成協中：行刑雙向銜接的實體法基礎及其程序展開

原創成協中ZUEL法商研究

成協中

（中國政法大學法學院教授）

目次

一、問題的提出

二、行刑銜接的程序主義進路及其不足

三、訴諸憲法規范的行刑實體關系

四、維護集體法益中行刑銜接的實體法問題

五、服務于實體妥當性的程序銜接機制的完善

摘 要既有行刑銜接以程序為中心進行的建構，忽略了程序所應具有的服務于實現實體合法性的功能，可能導致刑事絕對優先，破壞行政執法與刑事司法的二元獨立價值。行刑銜接機制應當根據行刑實體法關系構建。從《中華人民共和國憲法》第28條和基本權利規范出發，行政處罰與刑罰的“質量區分說”具有妥當性，需要以此為基礎澄清其他實體問題。在判斷是否需要銜接時，首先要區分違法行為侵害的法益，根據法益保護任務主要交由行政執法還是刑事司法，進而決定刑事司法介入時機和行政判斷拘束力大小。其次，根據法益類型決定違法性是一元還是多元，進而決定是否需要經過咨詢協商程序。最后，根據法益類型和處罰目的判斷是否需要并處，進而決定證據移送制度的構建方向。

關鍵詞行刑銜接 雙向銜接 質量區分說 法益保護

一、問題的提出

隨著現代社會復雜性的增加，個體法益與集體法益交織混雜的情形日益增多。法定犯和抽象危險犯的大量增加，使得刑法在維護超個體法益方面承擔日益艱巨的任務，刑罰與行政處罰的交叉由此成為現代社會難以回避的法治現實。在我國，自清末以來就已建立行政處罰與刑罰二元分立的懲戒體制；中華人民共和國成立后，行政處罰法與刑法也各自獨立，并行發展。二元懲戒體制的并存，使得在不少行政管理領域對部分違法行為既給予行政處罰，也可能追究刑事責任；而如何區分行政處罰與刑事責任，理論和規范上并無清晰的界限，由此導致法律適用的困境。

現行立法對于行刑銜接的關注，主要停留于程序銜接。1996年《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第7條第2款、第28條未對行刑銜接作出直接規定，僅規定“不得以行政處罰代替刑事處罰”和行政處罰先行時同類處罰的折抵問題。2001年國務院制定的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，首次以行政法規形式明確規范行政執法機關向司法機關移送涉嫌犯罪案件的程序和要求，標志著我國行刑銜接制度的正式確立。此后，中央辦公廳、國務院辦公廳、最高人民檢察院、公安部等都先后出臺相關文件，推動了行刑銜接程序的進一步完善。2021年修改的《行政處罰法》第27條增加規定了行刑反向銜接制度。

目前關于行刑銜接的學理研究，側重點在于完善程序銜接。對行刑銜接實體法問題的關注，重點圍繞行政法與刑法的一般關系、刑法的行政規定性、行政行為的跨程序拘束力等問題展開。這些研究對于挖掘行刑銜接背后的實體法根源，厘清特定領域行政處罰與刑罰之間的關系，健全行刑銜接的程序構造，具有重要意義。但是，行刑銜接背后的行政處罰與刑罰之間的關系，不能僅從行政法與刑法的一般關系中獲得準確理解，還需要滲透到具體行政管理領域，反思行政處罰與刑罰的差異化制度功能，在此基礎上建構差異化的行刑銜接模式。

行刑銜接的程序主義路徑，因欠缺對行政處罰與刑罰之間實體關系的理解，在實踐中面臨諸多困境。鑒此，本文將在對行刑銜接程序主義進行反思的基礎上，梳理我國立法上關于行政處罰與刑罰的不同類型，通過訴諸憲法規范和比較法理，提出以保護法益為基準的行刑銜接模式。

二、行刑銜接的程序主義進路及其不足

行刑銜接的既有進路以程序為中心，忽略了程序所應具有的服務于實體合法性的功能。因此，只有在厘清實體問題的基礎上構建程序銜接機制，才能真正化解行刑銜接面臨的難題。

（一）行刑銜接中的程序主義進路

首先，《行政處罰法》的相關條款確立了行刑銜接的基本程序立場。既有行刑銜接機制以《行政處罰法》第8、27、35、57、82條為核心。其中，第57條規定移送司法機關情形下的處罰決定類型，第82條則規定行刑銜接的監督機制，真正直接規定行刑關系的是第8、27、35條。具體來講，第8條規定于總則中，屬于行刑銜接的一般性規定，主要指向正向銜接，即明確“不得以行政處罰代替刑事處罰”的原則，此本質上可以視作積極的罪刑法定原則的具體化。第27條則是第8條規定的程序實現機制，并基于處罰法定原則進行擴展。一方面，該條規定“違法行為涉嫌犯罪的，行政機關應當及時將案件移送司法機關”，這即是不得以行政處罰代替刑罰的程序要求。另一方面，“對依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，但應當給予行政處罰的，司法機關應當及時將案件移送有關行政機關”，這應視作積極處罰法定原則的要求。第35條則構成第27條規定的例外，即在未及時移送時行政處罰程序先于刑事訴訟程序，進而導致行政處罰與刑罰的折抵。

其次，《行政處罰法》前述條款體現的銜接機制以雙向移送機制為核心，具有典型的程序主義特征。在正向移送中，若在行政處罰過程中發現涉嫌犯罪的，則應當由處罰機關向司法機關移送，包括處罰前的移送與處罰后的移送。雙向移送中的正向移送機制，是行刑銜接中的核心內容。反向移送機制是指將案件從刑事司法機關逆向移送行政執法機關進行處理的過程。反向移送機制肇始于2011年《中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發國務院法制辦等部門〈關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見〉的通知》，并為《刑事訴訟法》第177條第3款、《行政處罰法》第27條第1款后段吸收。在反向移送中，司法機關對于“依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，但應當給予行政處罰”的案件，應移送有關行政機關。“涉嫌犯罪的”“應當給予行政處罰的”這兩項移送條件，并未明確移送的具體標準，顯然不足以為正向移送和反向移送提供確切指引，而是主要體現程序操作方面的價值。

最后，通過其他規范性文件建立的非正式銜接機制，也具有鮮明的程序主義屬性。行刑銜接機制除了正式移送機制之外，還存在咨詢、協商等非正式的協作機制。例如，《藥品行政執法與刑事司法銜接工作辦法》即規定了聯席會議、案件咨詢、聯合督辦等非正式制度。

（二）程序主義進路對實體價值的忽視及后果

既有的銜接進路由于忽視了行刑的實體關系，似乎只要行政機關與司法機關在涉及彼此職權的事項上實現正向移送和反向移送，就能夠作出妥當的實體決定。這種做法可能導致刑事絕對優先，從而破壞行政執法與刑事司法的憲法機能。（1）刑事絕對優先有違刑事法的后置法屬性和謙抑性特征。根據刑法補充性的原理，如果對某種不法行為采取行政措施便足以保護法益，那么就不應當將這種行為當作犯罪處理。“刑法的補充性原理，是處理行政違法行為與犯罪行為關系的重要指導原理。”（2）刑事絕對優先容易導致行政機關的專業判斷闕如，使得單純的行政違法行為不當上升為刑事違法行為。例如，有學者指出，刑事司法機關提前介入存在規避行政訴訟或國家賠償責任，實現部門利益或個人利益的動機；也有學者指出：“在刑事優先移送規則支配下，反向銜接本來就缺乏外在動能，加上區分標準不清，勢必會造成行刑反向銜接環節大量案件的‘堵塞’。”（3）刑事的絕對優先容易弱化行政處罰的規制功能，加劇監管部門的懈怠。盡管行政執法與刑事司法都是針對私人的不法行為實施懲戒，具有制裁性的特點，但不同于刑法以報應為主預防為輔，行政處罰的實施以公共利益的實現和維護為首要目標，具有更強的規制功能。刑事的絕對優先，難以有效發揮行政處罰的規制功能。并且，“優先移送刑事原則雖然克服了‘以罰代刑’的問題，卻又引發了新的問題，即行政機關一移了事，放棄履行監管職責或者調查職責”。（4）由于刑事強制行為不屬于行政訴訟受案范圍，因此刑事程序絕對優先也容易使刑事程序成為規避行政責任的方式。

（三）行刑銜接的主要實體法問題

既然行刑銜接機制的構建要以實體關系為基礎，服務于實體結果的妥當性，那么行刑實體關系具體包含哪些實體法問題，這些實體法問題之間又以何種結構出現，就成為行刑銜接程序建構的基礎。從內容上看，行刑銜接的實體法問題主要包括如下幾個方面。

首先，關于行政處罰與刑罰的關系。二者的關系構成討論行刑關系的前提和基礎。就行政處罰與刑罰的區分，學界主要存在三種學說：“質的區別說”，即認為二者存在本質差異；“量的區別說”，即認為二者不存在本質上的區別而僅有危害程度上的不同；以及處于二者之間的“質量混合說”。區分二者的本質，旨在將不同的懲罰權配置給不同的國家機關，這種區分應當從憲法秩序中推導出來，不過由于憲法規范往往不直接涉及二者的區分，因此多數情況下需訴諸法哲學的思考。區分行政處罰與刑罰，一方面具有立法批判機能，亦即約束立法者擴張刑事處罰圈的行為；另一方面也具有劃定刑法擴張解釋邊界的機能，亦即在對刑法規范進行擴張解釋之時，也需要恪守行政處罰與刑罰的邊界，防止實體上的“以刑代罰”。

其次，關于行政違法性與刑事違法性的關系。這主要涉及行政違法性的認定對刑事違法性的認定是否具有拘束力的問題。在階層式犯罪論中，學者針對其中的違法性階層往往會就一元違法性還是相對違法性展開討論。此爭論的核心是刑法與其他部門法就合法與否的判斷是否一致，其理論基礎是法秩序統一原理的存否與邊界。就違法性階層的討論，本質是站在刑事司法的立場上，決定其他法域的違法性判斷是否以及如何對刑事違法性判斷產生影響。值得注意的是，就違法性一元或多元的討論多集中在民事違法性和刑事違法性上，而對行政違法性的討論相對較少，兩種情形下的討論須作區分處理。

最后，是責任競合的處理。一個行為若同時構成應受行政處罰的行為和犯罪，則此時面臨的問題本質上是競合犯的處斷，是并處還是擇一重處罰，抑或是擇一重從重處罰，其法理基礎是禁止重復評價原則和比例原則的應用。

總體來看，行刑程序銜接機制的完善需要建立在對上述問題進行厘清的基礎上。第一，行刑關系實現類型化后，當案件事實屬于行政處罰的固有領域時，刑事司法機關不得介入。第二，當案件事實屬于刑罰的固有領域時，行政機關應當立即移送刑事司法機關，且不應繼續就移送事項作出行政處罰。第三，若在案件所屬領域中行政處罰和刑罰僅具有量的區分，則須根據特定情形下違法性是否統一來判斷刑事司法機關是否需要在特定行政認定作出后再行介入。而這三個實體問題均非僅從特定部門法的教義學出發就能找到正確的答案，而需要訴諸憲法與法理中關于行政執法與刑事司法配置的規范予以分析。

三、訴諸憲法規范的行刑實體關系

行刑實體關系涉及行政處罰與刑罰的憲法配置，需要回溯至憲法規范展開分析。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）就犯罪的規定主要體現為第28條，厘清犯罪與行政處罰的邊界需要將其與基本權利規范相連接，說明憲法將何種情形下的違反基本權利保護義務與公共利益實現的義務課予刑罰，何種情形下則將其課予行政處罰。

（一）現行法秩序下行政處罰與刑罰法律責任的類型化

處理行刑實體銜接的前提在于：對于部分違法行為，我國業已建立行政處罰與刑罰二元懲戒體制和實體法規定的雙重法律責任。“行政處罰和刑罰實體銜接部分中，所要討論的核心問題是：面對一個違反行政法義務的行為所產生的社會危害性，應基于何種判斷標準在行政處罰與刑罰之間劃出一個具有可操作性的界線。”這一界限的劃定，首先需要追溯至實體法的規定。經過初步梳理，我國現行實體法對于行政處罰與刑罰的責任劃分，主要包括如下幾種典型情形。

1.行政處罰針對一般違法情形，刑罰針對加重情形

這是實體法上最為常見的一種責任分配形態，即針對某類違法行為，出現一般違法情形時由行政機關依法給予行政處罰，而出現情節惡劣、危害后果等加重情形時則依法追究刑事責任。在大量單行法的“法律責任”部分，現有的立法規定一般會分“兩步走”：對于違法行為，先規定行政處罰措施；然后對構成犯罪的，規定“依法追究刑事責任”。立法如此規定大致有以下兩方面理由：一是為實現對社會和經濟“最適管理”之目的，對于違反經濟秩序的行為進行管理，宜以行政處罰優先；二是基于比例原則、刑法謙抑及最后手段的理念，如果行政處罰足以達成管理之目的，那么就不應直接適用刑罰規范。以尋釁滋事行為的處罰為例，《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）第26條和《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第293條對此類違法行為都予以規范，差別在于后者的行為構成要件上，普遍增加了“情節惡劣”“情節嚴重”“造成公共場所秩序嚴重混亂”等情節加重或結果加重情形。

2.行政處罰與刑罰針對同類違法行為的構成要件基本相同

除了針對加重情形追究刑事責任外，實踐中還大量存在構成要件中無結果加重的情形。例如，針對串通投標行為，《中華人民共和國招標投標法》第53條、《中華人民共和國政府采購法》第77條和《刑法》第223條都規定了相應法律責任。其中前兩者針對投標人相互串通和投標人與招標人串通規定了相同的法律責任，并根據情節設置了梯次化的法律責任。而《刑法》第223條對于串通投標罪，區分了投標人之間相互串通和投標人與招標人之間相互串通這兩類情形：針對前者，在構成要件上要求“情節嚴重”；而針對后者，僅概括性要求“損害國家、集體、公民的合法權益”，并無與前款相同的“情節嚴重”要求。由此，從規范上看，針對投標人與招標人相互串通的違法行為，在給予行政處罰還是刑罰的問題上，就會出現明顯的規范競合。

3.違法行為相同或基本相同導致定性標準模糊

對于某些類型的違法行為，行政管理法和刑法都設定了相應法律責任，但違法行為構成要件相同或基本相同，導致實踐中究竟是給予行政處罰還是刑事制裁，容易產生分歧。例如，對于實踐中爭議較多的制作、傳播淫穢物品的行為，《治安管理處罰法》第68條和《刑法》第363條規定的構成要件基本相同。雖然《刑法》第363條明確了“以牟利為目的”這一限制條件，但是實踐中私人從事此項違法行為，顯然不會是基于公益，必然會有牟利的目的。對于此類違法行為如何處理，至少從法規范上來看并無實質性差異，由此可能造成法律適用的沖突。

總體而言，從實定法上的具體區分來看，情節、后果、條件、數量等量的要素仍然是區分行政違法行為與犯罪行為的關鍵。從理論和經驗層面來看，行政處罰與刑罰的區別主要在于社會危害性的大小。社會危害性一般可以從違法行為實施主體（如國家工作人員、首要分子等）、違法目的（如以牟利為目的）、實施方式（如以暴力、持械等方式）、實施對象（如婦女、兒童等）、實施次數（如初次或多次）、涉案金額等進行判斷。對情節輕微或一般違法行為，由行政機關依法給予行政處罰；而對情節嚴重或特別嚴重，造成嚴重或惡劣危害后果的，由司法機關依法給予刑事制裁。但是，由于一方面立法層面依然存在不少行政違法和犯罪的構成要件相同或基本相同的情形，另一方面社會危害性的判斷本身主觀屬性較強，并且容易受到公共輿論影響，此時如何準確適用法律并避免執法隨意性，就易引發爭議。為此，從理論層面厘清行政處罰與刑罰的邏輯關系，成為指引立法和法律實施的迫切需要。

（二）關于行政處罰與刑罰關系的學說演變

關于行政處罰與刑罰關系的學理討論，首先可以追溯至德國法上關于行政罰與刑罰的相關學說。需要指出的是，德國法上并不存在與我國的“行政處罰”概念直接對應的概念，較為接近的是“行政罰”。行政罰主要是對違反行政義務的不法行為所科處的法律制裁，本質上屬于一種確保行政義務履行的強制手段。這類處罰之所以被稱為行政罰，是因為被處罰的對象在性質上屬于違反行政義務（而非違法）的不法行為。而我國的行政處罰并不局限于對行政義務的違反，也包含大量侵害私人人身權、財產權但尚未構成犯罪的不法行為。

在德國法上，關于行政罰與刑罰的關系，有“質的區別說”“量的區別說”和“質量區別說”三種主要觀點。最早出現的觀點是“質的區別說”，即認為行政罰與刑罰具有本質區別。例如，德國行政刑法理論的創始者郭施密特主張刑罰與行政罰之間存在本質區分，認為刑事不法是對其他意志主體的法益的侵害，而行政罰則是對公共福祉的侵害，僅是一種行政不服從。持“量的區別說”的學者則認為行政罰和刑罰本質并無區分。德國學者海因茨·馬特斯認為基于福利的行政秩序與基于正義的法秩序之間的對立可能并不存在，在社會國下社會義務得到憲法認可，但個人在本質上是屬于社會的，無法通過區分對個人法益的侵害還是對公共福祉的侵害來區分刑事不法與行政不法。“質量區別說”或稱“質量混合區別說”則認為刑罰與行政罰均有其核心領域，二者在其核心領域存在本質區別，刑罰本質上是對違反倫理價值的行為進行處罰，而行政罰針對的是技術性的選擇不服從。在刑罰與行政罰的交叉地帶，二者僅具有量的區別。該說不僅為德國聯邦憲法法院的裁判所采納，也是德國學理上的主流觀點。

在我國，學者們早在清末民國時期即已就刑罰與行政處罰的關系、行政處罰的正當性展開討論，并產生了“質的區別說”與“量的區別說”兩種觀點。當代刑法學者的爭議側重于“質的區別說”和“質量混合說”，而行政法學者多主張“量的區別說”。例如，有刑法學者認同行政處罰與刑罰之間存在本質差異，認為不能分解成或者還原為個人法益的所謂公法益，都不是刑法保護的法益。與此相對，有的學者則主張“質量混合說”，認為大部分行政犯中行政不法與刑事不法的侵害具有法益同質性，此時的刑事違法性從屬于行政違法性，故應以量的區別作為區分標準，而在行政法法益過于抽象、行政法法益未成為刑法法益以及法益超出行政法保護范圍的情形下，行政處罰與刑罰具有質的差異。也有部分學者明確主張“量的區別說”。一方面，有刑法學者認為刑法與其前置法在犯罪規制上存在定性從屬性與定量獨立性的關系。另一方面，有行政法學者為論證行政處罰可以借鑒刑法理論，先行通過法益抽象化和行政民主化的趨勢證成二者只存在量的區別。前述觀點，常以刑事法益與行政法法益的區分為依據，但如果不回溯至憲法規范，那么這兩種法益的內涵將取決于論者的價值判斷，缺乏堅實的正當性基礎。

（三）訴諸憲法規范的行刑關系再解釋

實際上，行政處罰與刑罰的區分并不是當然存在的，而是大陸法系國家特定法律觀念與憲制安排的結果。德國從17世紀開始就形成了行政機關享有警察罰權力與司法機關享有刑事司法權力的二元懲戒體制，并一直延續至今。與之相反，在美國法上，行政機關施加的制裁被視為立法機關委任的司法權，這使得行政處罰與刑罰的區分問題，轉化為立法機關授予行政機關制裁權這一司法權的限度和邊界問題。因此，對行政處罰與刑罰關系的討論，須置于我國憲法框架和規范下展開，而不能僅停留于理論層面的觀點之爭。

1.憲法與基本權利作為制裁的正當性基礎

根據法益的歸屬主體不同，可以將法益區分為個人法益、集體法益與國家法益。《憲法》第28條是憲法中唯一正面規定國家制裁犯罪義務的規范。該條規定：“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子。”不過，該條的核心是通過規定制裁范圍維護國家法益和集體法益，個人法益的保護無法直接從該條中導出。該條規定了國家對兩類犯罪的制裁：一是鎮壓各類危害國家安全的犯罪，二是制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，其目的是維護社會秩序。其中，第一類針對國家犯罪的制裁即是對國家法益的保護，第二類針對集體法益的制裁則包含三層意涵。

第一，若將國家視作法人，則國家享有獨立于個人的法益，刑法對其進行保護的依據在于《憲法》第28條前段。與私人相對的是所謂公法人，公法人的典型是國家，其相對于私人處于優越的高權地位。“國家法人說”最初在19世紀由阿爾布雷希特提出，并由格貝爾、拉班德和耶利內克進一步發揚。盡管國家在公法上并不必然被作為法人來把握和認識，學說上也存在不將國家作為法人的“國家客體說”“國家設施說”等理論，但由于確立國家法人格可以使得國家作為法人，成為公法上的權利（力）義務的最終歸屬主體，并由此承擔行使公法上權力而產生的各類責任，滿足法學上從整體上把握國家現象的現實需要。因此，“國家法人說”依然是大陸法系對國家性質的主流認識。這意味著，歸屬于國家的利益不等同于超個人的不特定多數的利益，而是獨立于集體法益的一種法益。《憲法》第28條前段規定即將侵犯國家法益的行為確定為犯罪，并通過刑罰保護國家法益。

第二，刑法對集體法益的保護包括可以還原為個人法益的集體法益與不能直接還原為個人法益的集體法益。一方面，維護社會治安、社會主義經濟可以通過保護個人法益來實現，亦即此處的集體法益是可以還原為個人法益的集體法益。例如，刑法對危害公共安全犯罪的制裁，盡管保護的是不特定的多數人，但在犯罪發生后，集體法益即具體化為受害者的個人法益，這與危險駕駛罪等只是抽象地帶來公共安全風險而無法具體到特定主體的犯罪有所不同。另一方面，對不能還原為個人法益的集體法益的保護也屬于該條的規范內涵。盡管有學者主張任何刑法所保護的法益都應當能夠回溯至個人法益，但該主張并無堅實的憲法依據。在法益理論起源地的德國，一方面德國聯邦憲法法院承認對超越個人法益的利益的保護，盡管此類規范在刑法學中受到質疑，但從憲法上看并無問題。另一方面，盡管德國聯邦憲法法院認為刑罰不能僅針對單純的不服從，但其對此的審查極為寬松，尚未出現因此而被認定不合憲的刑事立法。

第三，針對個人法益保護的規范依據，需要訴諸基本權利和國家的保護義務。在當代社會，基本權利的功能已經從單純的防御權擴展到要求國家履行保護義務，而國家保護一方基本權利的同時往往需要限制第三人的基本權利，此時就會產生以國家為媒介的基本權利沖突。在將法益理論的視角擴展到基本權利上后，國家通過刑罰限制第三人基本權利以保護個人法益，即是國家運用對一方基本權利限制程度最高的手段來保護另一方基本權利的情形。此時，刑事立法和刑事司法均需要恪守憲法劃定的禁止保護不足和禁止過度這兩條界限。一方面，國家對一方基本權利的保護需要達到最低限度，禁止保護不足劃定了針對特定個人法益保護所需刑罰的最低限度；另一方面，國家對另一方基本權利的限制不得超過必要限度，比例原則劃定了刑罰的最高限度。

2.行政處罰與刑罰針對不同類型法益的保護具有顯著差異性

在我國，行政處罰和刑法保護的法益存在一定的重疊。“保護法益的任務要合理分配給法律體系中的不同法律、行政法規。分配標準之一，是法律后果的嚴厲程度（法律后果越嚴厲，適用程序就越復雜）。”刑法對法益的保護都是通過限制或剝奪罪犯的基本權利來實現的，故其必然受到禁止過度原則的限制。就個人法益和能夠回溯至個人法益的集體法益的保護而言，還須受到禁止保護不足原則的限制；但就國家法益和不能還原為個人法益的集體法益的保護而言，立法和行政則在最高限度下具有廣泛的形成空間。

第一，就個人法益的保護和能夠還原到個人法益的集體法益的保護而言，除由司法機關課予的刑事處罰外，行政機關也負有基本權利保護義務，行政處罰亦可成為基本權利保護的方式。這也是我國行政處罰與德國行政罰之間的顯著差異。不過，由于刑罰的嚴厲程度高于行政處罰，因此二者在懲罰強度上具有輕重銜接的關系。而在禁止保護不足原則所劃定的最低界限高于行政處罰的嚴厲程度時，行政處罰即因其保護力度不足而成為不適當的保護手段。例如，對于侵害生命法益的保護任務即不應由行政處罰承擔，而應當訴諸嚴厲程度更高的刑罰。因此，禁止保護不足和禁止過度原則框定了憲法對個人法益保護的力度范圍。

第二，就國家法益和不能還原為個人法益的集體法益的保護而言，刑法與行政法都負有保護職責。我國憲法并未將國家法益和此類集體法益的保護專屬性地交由刑法承擔，行政法也具有對其進行保護的義務。并且，與司法機關相比，由行政機關判定公共利益的內涵更加適合。因此，國家公權力通過限制一方基本權利而保護國家法益和此類集體法益應主要遵循禁止過度原則，而不受禁止保護不足原則的限制。盡管在此立法機關具有較大的形成空間，但由于其保護的是抽象集體利益或公共利益，因此根據比例原則的要求，包括行政處罰在內的行政手段是首要選擇，只有在行政手段無法充分發揮保護作用的情形下才可訴諸刑罰手段。

3.以憲法允許保護力度所處法域進行質量區分

在基于憲法規范說明不同種類的法益既可能完全交由刑罰或行政處罰保護，也可能交由二者共同保護后，二者的區分便可以進一步加以闡明。

第一，如果某一類法益完全交由行政處罰或刑罰予以保護，此時的行政處罰與刑罰就具有本質區別。例如，針對國家法人的法益，特別是國家安全類的法益，就主要交由刑法予以保護。《中華人民共和國國家安全法》《反分裂國家法》等都未設立相關行政處罰條款。針對個人和組織從事危害國家安全的行為，主要根據其行為危害程度來確定是否構成相關犯罪。而對于那些無法還原為個人法益的集體法益，主要應當由行政處罰予以保護。為此，有學者在贊同集體法益可以得到刑法保護的同時明確指出：“并不是所有的秩序都能成為集體法益，獲得刑法的保護。如果某種秩序僅僅體現行政管理的需要，與個人的自由發展沒有必然聯系，就不應成為刑法保護的法益。”因此，集體法益也必須能夠還原為個人利益，只有這樣才能得到刑法的保護。如果依據憲法規范，對某一法益的保護僅通過行政處罰或特定刑罰來實現，那么就意味著立法者已將其不法后果限定于特定的責任形式，此時的行政處罰與刑罰存在質的區別。

第二，對個人法益和能夠還原為個人法益的集體法益，行政機關和司法機關都負有保障義務，亦即憲法將此類法益交由行政處罰和刑罰共同保護。此時，行政處罰與刑罰則只具有量的區別。對于此類法益的保護，行政處罰和刑罰均可適用，具體如何適用須根據特定案件中法益受侵害的程度而定。鑒于刑罰的制裁力度更強，刑法的介入應當遵循從屬性原則。“只有在比較輕緩的手段不能充分保證效果的情況下，才允許適用刑法。如果國家使用其他社會政策措施就能夠或者甚至更有效地保護一種確定的法益，但是卻抓住了鋒利的刑法之劍，那么，這種做法就違反了禁止超過必要限度的原則。”當然，行政處罰與刑罰的輕重差異并非絕對。有學者指出：“即使刑罰手段整體上重于行政制裁手段，也并不意味著行政制裁的手段永遠優于刑罰手段。”

總之，行政處罰和刑罰都是為了保護法益，但根據憲法容許的保護力度，有的法益僅能由行政處罰或者刑罰分別加以保護，有的法益則可由二者共同加以保護。在前一種情形下，行政處罰與刑罰具有質的區別；在后一種情形下，行政處罰與刑罰僅具有量的區別。

四、維護集體法益中行刑銜接的實體法問題

傳統刑法以保護個體法益為核心使命。隨著風險社會的來臨和刑法功能的擴張，對集體法益的維護已然成為當下刑法發展的一個緊迫現實。盡管刑法學者試圖以能否還原為個人法益來為刑法的功能擴張劃定界限，但《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”和第六章“妨害社會管理秩序罪”，顯然已將維護經濟秩序和社會管理秩序納入刑法的保護法益之中。而行政處罰法又將違反行政管理秩序作為實施行政處罰的首要構成要件。如此，在秩序類法益的維護上，行政處罰與刑罰出現了明顯的保護法益的重疊。為此，本部分將聚焦秩序類法益維護中的實體法問題展開分析。考慮前后概念使用的一致性，本文將此種秩序類法益統稱為集體法益，以區別于國家法益和個人法益。

（一）行政機關維護集體法益的優先職責

起源于德國法的“法益侵害說”成為解釋刑罰本質的優勢學說。是否保護法益不僅成為劃定刑事立法邊界與評判刑事立法合法性的標準，也成為解釋刑法規范的指針。前者即所謂法益的立法批判功能，后者即法益的解釋論功能。就法益的解釋功能而言，伴隨刑事立法的擴展，基于實定法的說明使得法益的內涵被日益稀釋。就法益的立法批判功能而言，由于缺乏規范基礎，基于其批判立法面臨正當性疑難。盡管不同的部門法都具有法益保護的功能，但刑法作為一種最為嚴苛的懲戒措施，在法益保護方面應當堅持從屬性原則。“從屬性原則應當成為防止集體法益過度擴張的一種制約機制。”

基于法秩序統一的原理，在憲法的統攝下，各個部門法的規范目的應當具有一致性。從整體上看，人權保障、秩序維護、公共治理是所有部門法的價值，但在不同領域，基于規范對象和規范手段的差異性，法規范的價值和目標還是存在一定的差異。傳統上刑法以保護個人自由為核心，早期的法益概念主要以個人權利和自由為核心構建。“在價值取向上，現代刑法偏向于對個體權利的保障，法益概念也主要圍繞個體而加以構建。”但是，隨著現代社會的發展，刑法中抽象危險犯、法定犯等犯罪類型的大量增加，使得刑法所保護的法益范圍逐漸超出傳統的個人權利范圍。與自然犯主要涉及個人法益保護不同，法定犯側重于對社會秩序即集體法益的維護，大都基于保護秩序需要而設定。經濟刑法所保護的法益通常是集體法益，即整體的經濟秩序及其重要制度，如信用市場、資本市場、營業競爭秩序等。《憲法》第89條規定的國務院的職權和第107條規定的地方各級人民政府的職權，涵蓋了管理國家和地方經濟、文化、生態環境等方面事務。因此，行政機關負有實施法律、維護行政管理秩序和社會秩序的憲法職責。《行政處罰法》第2條也將“違反行政管理秩序”作為行政處罰的首要要件。因此，在經濟領域和社會管理領域，相關違法行為在符合違法性這一條件之下，是否構成對行政管理秩序的破壞，其危害后果如何，又應當通過何種方式來進行修復和彌補，這些問題顯然應當先由行政機關來進行判斷。與司法機關相比，行政機關所承擔的概括性行政管理職能，使得行政機關在行政管理秩序、社會秩序等秩序類集體法益的維護方面，負有天然的優先職責。

（二）對侵害集體法益之違法行為的行政處罰優先論

我國憲法并未將集體（秩序）法益維護的職責排他性地委托給行政機關，在集體（秩序）法益的維護方面，刑法依然承擔了不可或缺的兜底職責。不同的部門法都具有法益保護的功能，但刑法作為一種最為嚴苛的懲戒措施，在法益保護方面應當堅持從屬性原則。“刑罰的特點決定了刑法只能將侵害重要法益或嚴重侵害法益的行為規定為犯罪，此即決定了刑法的最后手段性。”對于侵害秩序法益的違法行為，應當充分尊重行政機關對于秩序維護的主體責任，由行政機關對相關違法行為是否危害相關領域的行政管理秩序以及行政執法是否足以懲戒違法、恢復受損法益作出判斷和處理。只有在行政機關認為相關不法行為對行政管理秩序造成的危害不足以通過行政執法來消除時，才需要將案件移送司法機關，以啟動刑事法律責任的追究程序。相反，在不法行為侵害的是私人受憲法和法律保護的權利和自由時，這就落入司法保護的核心范圍，可由司法機關根據違法行為的情節和危害后果決定是否追究行為人的刑事法律責任。“總之，只有某種法益在憲法上具有根據，且具有重要價值并相對具體時，由刑法對之予以保護，才能滿足目的合理性的要求。”正是在此意義上，有學者主張引入“規范保護目的”來進行法域協調：“在刑法與民法、行政法規范保護目的整體一致時，原則上刑法從屬于民法、行政法。在民法、行政法規范自身存在漏洞；或者因社會變遷導致民法、行政法規范供給不足；或者雖然刑法與民法、行政法規范保護目的整體一致，但是對法律主體的懲戒或保護方向相反的場合，則應允許刑法獨立于民法、行政法，刑民分立或刑行分立。”此種觀點較為合理。例如，在“趙春華非法持有槍支案”中，趙某采購槍支的目的是用于經營射擊游戲攤位，對公共安全沒有顯著威脅；即便存在一定的風險，也可先通過行政處罰予以解決。“對于此類案件只需采用行政處罰手段就足以達到保護背后法益（即不特定或多數人的生命、身體、健康等法益）的目的，而沒有必要動用刑罰手段。”

（三）法定犯中行政違法認定的前置性與有限拘束力

隨著刑法功能的擴張，立法者難以對所有需要追究刑事責任的犯罪行為都在刑法中作出明確規定，特別是在經濟刑法領域概括性地通過“違反國家規定”“未經許可”等進行罪狀描述，這成為現代刑法的一個重要特點。此類犯罪被稱為法定犯。法定犯具有雙重違法性，即行政違法性與刑事違法性。“法定犯構成要件的規范要素，在通常情況下，都是在刑法中有明文規定的，例如違反國家規定或者違反法律、行政法規等，還有的法定犯以未經許可等形式標示其行政違法性。”由于法定犯往往涉及對行政法律規范的違反，因此判斷相關犯罪行為是否滿足構成要件，通常需要依賴行政機關的前置判斷。如何對待行政機關的前置判斷，也成為法定犯認定過程中的一個難點問題。

法定犯的行政違法性特點，首先要求法定犯的事實認定需要以違反行政法律規范為前提，這也被稱為法定犯的行政從屬性。但是，需要指出的是，此種行政從屬性既不意味著程序上法定犯的處理以行政機關的先行處理為前提，也不意味著行政機關的前置判斷對于司法機關具有完全的拘束力。一方面，對于違反行政法律規范的判斷，現行實體法并未排他性地交由行政機關進行。在多數情形下，是否違反國家規定，是否獲得行政許可，在事實調查階段就能夠得出確定性結論，無須行政機關進行獨立判斷。當然，在涉及相關專業性較強的認定時，如非法出版物、淫穢物品的認定等，還是需要聽取監管部門的專業意見。法定犯認定中行政違法性的判斷，并非必然交由監管部門來進行。另一方面，即使行政機關作出違反行政法律規范的判斷，這一判斷對于司法機關也并不具有完全的拘束力，司法機關依然負有獨立判斷的職責，需要依據犯罪構成要件對罪狀是否滿足進行實質審查。“這種實質審查，從刑法角度而言，意味著要堅守刑事司法的獨立判斷立場，不宜將行政責任的認定結論直接作為刑事責任的認定依據，進而使刑事司法機關對行政犯的審理徹底淪為對行政決定的簡單確認；從行政法角度則意味著，即使從法秩序一致的視角下，行政法強調行政行為對于其他行政機關和法院在民事審判中的跨程序效力，但這種跨程序效力原則上并不能拘束刑事審判，法院仍可就作為刑事審判先決問題的行政行為進行合法性判斷。”但是，法定犯的行政違法性判斷，即便交由行政機關先行認定，實踐中行政機關認定的形式也非常多樣化，并不當然體現為一個獨立的行政決定或行政認定，也完全可能體現為事實調查過程中的內部函件。此類認定通常不對外公開，不具有設立、變更或終止行政法律關系的效果。有學者在分析行政認定的性質時，認為此類行為通常屬于內部行為，不具有可訴性。部分學者將其理解為一種獨立的行政行為，并分析其法律效力，但這種看法可能并不準確。

五、服務于實體妥當性的程序銜接機制的完善

前述分析旨在為行政處罰與刑罰之間如何分配維護法益的不同職責提供一個理論框架。行政處罰與刑罰的銜接也需要在此種實體思路的基礎上展開。這種實體法關系會影響行政機關就刑罰要件判斷的拘束力，以及處罰后果是否需要并處。而刑事介入的時間節點應當根據行政判斷拘束力的強弱進行判斷，正反向移送機制則需根據并處與否加以建構。

（一）區分違法（犯罪）行為侵害的法益類型

如前所述，盡管隨著現代社會復雜性的增加和刑罰職能的擴張，在保護法益的類型上行政處罰與刑罰出現一定的交織，但從理論上廓清和捍衛各自保護的核心法益仍是可能和必要的。行政處罰應當以維護集體（秩序）法益為首要職責，主要針對違反行政法律規范之違法行為，在維護個人法益方面僅承擔補充性職責；而刑罰則以維護個人法益（包括能夠還原為個人法益的集體法益）為核心職責，在集體（秩序）法益的維護方面僅承擔輔助性職責。

為此，在發現某一違法行為時，需要首先判斷該行為所侵害的法益究竟為個人法益還是集體法益。如果侵害的主要是個人法益，那么需要根據違法行為的危害程度去判斷，其查處究竟應當落入行政法的調整范圍還是刑法的調整范圍。對于違法行為情節輕微或危害程度一般，沒有造成嚴重危害后果的行為，尚不構成犯罪的，可通過行政處罰先行調整；在調查過程中發現情節嚴重或造成嚴重危害后果，可能構成犯罪的，可以移送公安部門偵查處理。如果侵害的主要是集體（秩序）法益，那么需要首先交由行政機關進行查處；只有行政機關認為單純的行政處罰不足以懲戒違法，需要引入刑事制裁方能制裁違法或修復受損法益時，刑罰的介入才具有正當性。

（二）根據行政判斷拘束力與違法性關系建構雙向移送機制

就行政決定對刑事司法的拘束而言，保護任務主要由何者履行決定了拘束力度的大小，進而決定雙向移送機制的建構。

首先，除涉及合法性預期保護的情形外，基于人權保障的目的，否認行政機關判斷的拘束力，認為刑事司法機關有權對行政行為進行實質審查的主流觀點具有合理性。但是，否認行政機關判斷的絕對拘束力，并不意味著刑事司法不需要就行政判斷加以考慮，刑事司法只是可以對行政行為加以審查。“與民事審判不同，行政行為對于刑事審判原則上并不具有跨程序效力，其原因就在于，在刑事審判中，人權保障相比法的安定性、法秩序統一具有更高價值，為了更好地確保刑事審判的實質正義，應該認為刑事司法機關對于行政許可的效力具有獨立判斷權限，故即使在行政法上違法卻有效的行政許可，刑事司法機關也仍舊可將其作為出罪要件。”

其次，在憲法將保護任務主要交由行政法的情形下（對集體法益或秩序類法益的維護），刑罰具有后置性，刑罰只是在行政處罰無法充分履行保護任務時的例外選擇，行政機關具有就保護任務能否實現的優先判斷權。因此，行政機關在認為僅通過行政手段就可以充分保護法益的情形下，刑事司法機關不能介入，以保證行政行為有充分的時間作出。只有在行政手段不足以保護法益的情形下，刑事司法機關才能介入，并且刑事司法機關在審查行政判斷時的密度也應更低。

最后，在憲法將保護個體人身權、財產權等個人法益的任務主要交由刑法保護的情形下，行政處罰所針對的是例外情形下情節輕微不構成犯罪的行為，刑事司法機關應當具有優先判斷權。此時行政機關的判斷應當僅作為參考。亦即此情形下是否進入刑事司法程序應當由刑事司法機關決定，行政判斷可以在刑事司法程序中通過實質審查被重新從實體上進行判斷。

（三）基于法益與處罰目的確定行政處罰是否與刑罰并處

若一個行為同時構成應受行政處罰行為和犯罪，則此時面臨的問題本質上是競合犯的處斷，是并處還是擇一重處罰，抑或是擇一重從重處罰。此討論的法理基礎是禁止重復評價原則和比例原則。需要明確的是，刑事責任與行政責任競合的處理，程序上的先后應當根據實體法上的并處規則予以確定，而不宜通過程序機制建構來回應實體問題。

多數學者主張行政處罰與刑罰應當并處，而同類處罰應當擇一。例如，有學者認為：“法院對已經受到行政處罰的行為再施以刑罰并不違背刑法目的，反之亦然。但是，基于比例原則的要求，行政機關或者法院針對同一違反行政法義務的行為施加處罰應當合理，不得使當事人承受過度的處罰”。也有學者認為應當從法律責任的具體類型是否同“質”進行判斷：“同質的行政處罰與刑事處罰排斥適用，例如前述類似罰中罰金和罰款都是對于財產權的減損，就屬于兩種處罰具有同質性，一般不同時適用。異質的行政處罰與刑事處罰則可以同時適用，例如資格能力罰和資格刑，資格能力罰與自由刑，等等。”這種觀點大致上可以被接受，但在論證邏輯上存在不足。（1）兩種法律責任能否并用，在理論上的評判標準在于是否違反禁止重復評價原則，而實體上的評判標準則在于現行實體法對于同一違法行為是否設定了能夠區分且并用的雙重法律責任。兩者并非完全獨立，而是彼此關聯。（2）是否構成重復評價尚需基于行刑實體關系，區分特定行為是構成法條競合還是想象競合，并結合處罰功能是否相同加以判斷。有學者主張二者應當進行一定程度的協調以防止過罰不當。為了避免具體實施中可能出現的沖突，有學者主張：“立法時在充分論證的基礎上科學配置行政處罰與刑罰處罰，盡量少采用‘先行政后司法’的立法方式。只要行政處罰可達到懲戒的目的，便無配置刑罰處罰的必要；對于有些本身社會危害性較為嚴重的行為，可以直接適用刑罰處罰，不再配置行政處罰，盡量減少行政處罰與刑罰相銜接的領域”。這種觀點較為合理。當立法對同類違法行為同時設置行政處罰和刑罰兩種法律責任時，仍須根據保護法益的性質具體討論。

第一，在行政處罰和刑罰所保護的法益種類相同的情形下，刑罰和行政處罰原則上應當擇一并折抵。在法益相同時，行政處罰和刑罰所制裁的違法行為本質相同，從過罰相當的角度只需給予一次處罰即可。在僅處刑罰而不并處的情形下，行政機關正向移送案卷即可。不過，行政處罰亦可能在報應之外具有獨立于刑罰的特殊預防目的，如環境行政領域的按日連續處罰有督促相對人盡快整改的特殊預防目的，又如行為罰和資格罰具有人身罰和財產罰無法實現的剝奪相對人違法可能的目的。此時，行政處罰和刑罰應當并處，且不能折抵。在刑罰和行政處罰并處的情形下，行政機關須與刑事司法機關共享證據。

第二，在行政處罰和刑罰所保護的法益種類不同的情形下，原則上采取刑事處罰從重的做法。一個行為同時侵犯兩種法益的情形類似于刑法中的想象競合，刑法對之的處理是采取從一重從重處罰的原則，亦即適用其違反規范中處罰最重的規范，并且從重處罰。由于刑罰的處罰力度高于行政處罰，因此從一重從重處罰即體現為從重進行刑事處罰。不過，如果行為出于種種原因被免予刑罰，那么此時的處斷方式即變為采取行政處罰從重的做法，反向移送是與之匹配的程序機制。最后，與上一種情形類似的是，當行政處罰具有特定預防目的時，依然需要并處，不過此時刑罰便不必從重。在后實施的法律責任應當考慮違法行為人已經接受的處罰，避免過罰失當。（注：編輯時隱去了注釋）

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