王怡之：民間票據(jù)交易業(yè)務(wù)不構(gòu)成犯罪（一）——以一起“遠(yuǎn)洋捕撈”無罪案件為例

厚積薄發(fā)

啟行千里

前言：

民間票據(jù)交易，又稱“民間票據(jù)貼現(xiàn)”、“民間票據(jù)中介”、“倒票”等，是指基于票據(jù)的流動(dòng)性和法律保障性，民間不具備法定“貼現(xiàn)”資質(zhì)的個(gè)人或公司以低價(jià)買進(jìn)票據(jù)（出賣票據(jù)者因急需資金融通，愿意以票面金額為基礎(chǔ)，扣除一定錢款后變現(xiàn)），高價(jià)賣出票據(jù)賺取差價(jià)的行為。

如：A持有票面金額100萬元銀行承兌匯票，因銀行承兌匯票未到期無法變現(xiàn)，但是A急需現(xiàn)金融通，因此A找到B以95萬的價(jià)格將該銀行承兌匯票出售并背書給B；后續(xù)，B以98萬元的價(jià)格將該銀行承兌匯票出售并背書給C（或者直接向金融機(jī)構(gòu)要求貼現(xiàn)、付款），B從中獲利3萬元。

對(duì)于上述B的行為是否構(gòu)成犯罪？如果構(gòu)成犯罪，那么構(gòu)成何罪？在司法實(shí)務(wù)中各種觀點(diǎn)爭議較大，各地判決不一。

2019年最高人民法院《九民紀(jì)要》第一百零一條，在民事層面上將民間票據(jù)交易行為認(rèn)定為無效，在刑事層面上將民間票據(jù)交易行為認(rèn)定為涉嫌犯罪，應(yīng)將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)。有觀點(diǎn)認(rèn)為基于《九民紀(jì)要》的規(guī)定，直接可以將民間票據(jù)交易業(yè)務(wù)認(rèn)定為犯罪。

筆者不認(rèn)可上述觀點(diǎn)，一則，《九民紀(jì)要》的規(guī)定只是寫明“涉嫌”犯罪，而非直接認(rèn)定民間票據(jù)交易業(yè)務(wù)的行為構(gòu)成犯罪；二則，應(yīng)嚴(yán)格遵照《刑法》第三條“罪刑法定原則”，在實(shí)質(zhì)解釋各罪名構(gòu)成要件的前提下（尤其針對(duì)“口袋罪”）進(jìn)行判斷。

下面筆者以自身承辦的一起“民間票據(jù)交易”的無罪案件為例，詳細(xì)闡明此類案件的辯護(hù)思路。

一、案情簡介

2023年11月，東北某市一家具有國資背景的公司被電信網(wǎng)絡(luò)詐騙900余萬元，其中310萬元轉(zhuǎn)入西安某公司賬戶后相繼轉(zhuǎn)入重慶某公司賬戶，后轉(zhuǎn)入山東某公司賬戶。

J某系安徽某公司法定代表人，安徽某公司從事的主要業(yè)務(wù)為票據(jù)中介業(yè)務(wù)（亦稱“民間票據(jù)貼現(xiàn)”、“民間票據(jù)交易”等）。

2023年11月21日，山東某公司向安徽某公司購買了八張票面金額為326萬余元的銀行承兌匯票，上述310萬詐騙款項(xiàng)作為買賣的“對(duì)價(jià)”由山東某公司賬戶轉(zhuǎn)入安徽某公司賬戶，安徽某公司獲利數(shù)千元。

因本案中實(shí)施詐騙行為的嫌疑人都未抓獲歸案，為了彌補(bǔ)被害公司的損失，某市公安機(jī)關(guān)先后以掩飾隱瞞犯罪所得罪、非法經(jīng)營罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪欲追究J某的刑事責(zé)任。

二、針對(duì)掩飾、隱瞞犯罪所得罪的辯護(hù)思路

本案一開始，公安機(jī)關(guān)以J某涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪移送審查起訴。筆者查閱了案卷材料后，認(rèn)為J某不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，具體理由分析如下。

（一）根據(jù)《刑法》第十四條的規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得罪中行為人“明知”犯罪所得包括，“明知”肯定是犯罪所得以及“明知”極大可能是犯罪所得

辯護(hù)人認(rèn)為，依據(jù)《刑法》第十四條的規(guī)定，如要推定J某主觀“明知”山東某公司給其的轉(zhuǎn)款為犯罪所得，則必須要證明J某主觀上“明知”肯定是犯罪所得或“明知”極大可能是犯罪所得，理由如下：

《刑法》第十四條（故意犯罪）、第十五條（過失犯罪）均規(guī)定了行為人在認(rèn)識(shí)因素上具有“可能預(yù)見”的類型，但是《刑法》對(duì)故意犯罪的條文描述為“明知.................會(huì)發(fā)生.................”對(duì)過失犯罪的條文描述為“應(yīng)當(dāng)預(yù)見.................可能發(fā)生.................”法律條文用“明知”和“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”兩個(gè)并非同義的詞語規(guī)定了故意與過失，基于體系解釋的原理，在同類同章同節(jié)法律條文中使用語義不同的詞語時(shí)，就要注意不同詞語之間的不同內(nèi)涵。

簡言之，故意與過失所要求的“可能”是有區(qū)別的。結(jié)合上述文理解釋的理解，故意犯罪中認(rèn)識(shí)因素程度的“可能”應(yīng)是一種“極高的可能”，一種接近于“肯定發(fā)生的可能”，即：“明顯、顯然知道”；而過失犯罪中的“可能”，是一種“較低的可能”，即：“可能知道”。如果故意犯罪、過失犯罪認(rèn)識(shí)因素程度的“可能”相同，一則無法區(qū)分故意犯罪與過失犯罪，二則法律條文也無必要使用語義不同的詞語進(jìn)行區(qū)分規(guī)定，否則就有贅言之嫌。

對(duì)于此點(diǎn)，上海市人民檢察院研究室副主任，全國檢察理論研究人才、上海市檢察機(jī)關(guān)檢察業(yè)務(wù)專家張少林曾發(fā)文，持有相同意見。

（二）J某不“明知”涉案轉(zhuǎn)款為違法所得

辯護(hù)人認(rèn)為，從在案證據(jù)事實(shí)分析，J某根本不“明知”涉案轉(zhuǎn)款肯定或極大可能為犯罪所得，理由如下：

1. 從交易的時(shí)間、地點(diǎn)角度分析

在案中安徽某有限公司與山東平某公司就買賣銀行承兌匯票的業(yè)務(wù)在交易的時(shí)間及地點(diǎn)上并無異常。

2. 從交易的價(jià)格及獲利的角度分析

本案中票面金額330萬的銀行承兌匯票買賣業(yè)務(wù)，J某僅僅獲利了31265元（尚未扣除成本，當(dāng)事人辯解：“扣除成本，獲利金額在1800元左右），匯率不到1%，這樣的交易價(jià)格和獲利情況是正常的。

3.從其他特殊因素角度分析

辯護(hù)人認(rèn)為，不能因?yàn)?023年6月份安徽某公司的賬戶曾經(jīng)被凍結(jié)，就推定J某主觀明知，因?yàn)椋粍t，J某向辯護(hù)人辯解：“6月份賬戶凍結(jié)后不到48小時(shí)，公安機(jī)關(guān)解凍了賬戶。”對(duì)于此點(diǎn)希望貴院能夠調(diào)查核對(duì)；二則，因如今電詐案件頻發(fā)，在買賣貨物過程中，賣方商戶極有可能收到的轉(zhuǎn)款為犯罪所得，賣方商戶也因此經(jīng)常被凍結(jié)賬戶（如浙江義烏地區(qū)的商戶），但是，不能以此為理由就推定賣方商戶主觀“明知”特定交易的特定轉(zhuǎn)款為犯罪所得，推定賣方商戶對(duì)每一筆交易的每一筆轉(zhuǎn)款都“明知”肯定或極大可能是犯罪所得，否則這將擴(kuò)大打擊面，影響正常營商環(huán)境；三則，我們需要針對(duì)特定交易中的特定轉(zhuǎn)款做具體分析，結(jié)合本案而言，排除“6月份賬戶被凍結(jié)”的事實(shí)，我們要分析其他基礎(chǔ)事實(shí)能否推定J某主觀“明知”。辯護(hù)人認(rèn)為，本案中無其他基礎(chǔ)事實(shí)能夠推定J某主觀“明知”肯定或者極大可能涉案轉(zhuǎn)款為犯罪所得。

因此，辯護(hù)人認(rèn)為，從在案證據(jù)事實(shí)分析，J某不“明知”涉案轉(zhuǎn)款為違法所得。

（三）J某不存在核查每一筆客戶轉(zhuǎn)款來源的義務(wù)

依照本案公安偵查機(jī)關(guān)的邏輯：安徽某公司（J某）因2023年6月份疑似接收了電詐的錢款被凍結(jié)賬戶后，安徽某公司（J某）就存在核實(shí)每一筆轉(zhuǎn)款來源的義務(wù)。辯護(hù)人不認(rèn)同公安偵查機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)，理由如下：

1.從法律、法理的角度分析

刑事案件中不作為犯的義務(wù)來源是基于法律、身份、合同以及先行行為所產(chǎn)生的對(duì)侵犯法益的危險(xiǎn)進(jìn)行排除的義務(wù)。本案中，J某無論從法律、身份、合同以及先行行為等方面，均沒有義務(wù)去核查所謂客戶轉(zhuǎn)款的來源。加之，J某在本案中支付了“對(duì)價(jià)”（將銀行承兌匯票背書轉(zhuǎn)讓）后收取客戶合理的價(jià)款，J某沒有義務(wù)核查客戶轉(zhuǎn)款的來源。

2.從現(xiàn)實(shí)的角度分析

私人并非國家機(jī)關(guān)，私人沒有能力、也沒有可能去核查客戶轉(zhuǎn)款的來源，公安偵查機(jī)關(guān)的此種邏輯純屬強(qiáng)人所難。

3.從邏輯的角度分析

即便J某有核查每一筆客戶轉(zhuǎn)款來源的義務(wù)，如果J某沒有去核實(shí)，那么也不能就此推定J某主觀上“明知”客戶轉(zhuǎn)款為犯罪所得，我們還需依據(jù)相關(guān)的證據(jù)及基礎(chǔ)事實(shí)做出認(rèn)定。

因此，辯護(hù)人認(rèn)為，J某不存在核查每一筆客戶轉(zhuǎn)款來源的義務(wù)。

（四）J某不存在掩飾、隱瞞上游行為人犯罪所得的直接故意，其不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪

辯護(hù)人認(rèn)為，J某也不存在掩飾、隱瞞犯罪所得的直接故意，理由如下：

最高人民法院《刑事審判參考》第1114號(hào)候某某掩飾、隱瞞犯罪所得案中，最高人民法院認(rèn)為，行為人如要構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，那么行為人主觀上必須具備要為上游犯罪掩飾、隱瞞的直接故意。行為人主觀上希望或追求為上游犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得。

結(jié)合本案分析，J某一沒有與上游犯罪行為人合意，二沒有為上游犯罪行為人掩飾、隱瞞犯罪所得的動(dòng)機(jī)，三沒有在特定交易過程中獲得較為不正常的利潤。加之對(duì)于銀行轉(zhuǎn)賬，接收一方很難從銀行轉(zhuǎn)賬的行為本身判斷交易是否異常，這一點(diǎn)并不像租車抵押、收購贓物型掩飾、隱瞞犯罪所得案件中行為人可以根據(jù)涉案贓物的異常判斷是否為犯罪所得。

綜上，辯護(hù)人認(rèn)為，J某不存在掩飾、隱瞞犯罪所得的直接故意。

綜上，辯護(hù)人認(rèn)為，J某不“明知”涉案金額肯定或極大可能為犯罪所得，其不具備直接為上游犯罪行為人掩飾、隱瞞犯罪所得的直接故意，J某不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

二、針對(duì)非法經(jīng)營罪的辯護(hù)思路

案件承辦檢察官在聽取筆者辯護(hù)意見之后，亦認(rèn)本案不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，公安機(jī)關(guān)隨即以非法經(jīng)營罪欲追究J某的刑事責(zé)任。筆者仔細(xì)分析了《刑法》第二百二十五條第三項(xiàng)、第四項(xiàng)非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件后認(rèn)為，J某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。筆者提出如下辯護(hù)觀點(diǎn)。

（一）J某買賣銀行承兌匯票的行為不屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”

辯護(hù)人認(rèn)為，J某買賣銀行承兌匯票的行為不屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，理由如下：

1. 從概念的角度分析

根據(jù)中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱支付結(jié)算是指單位、個(gè)人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為。”簡言之，支付結(jié)算應(yīng)當(dāng)是資金運(yùn)行到終端后的給付及清算行為，是最終結(jié)算行為，但是，在銀行承兌的匯票的買賣中，票據(jù)仍然流轉(zhuǎn)于市場之上，買賣行為只是票據(jù)流轉(zhuǎn)的一個(gè)環(huán)節(jié)，沒有達(dá)到終端環(huán)節(jié)，不屬于支付結(jié)算行為。

2.從司法解釋角度分析

2019年兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）第一條規(guī)定了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的四種類型。結(jié)合最高院對(duì)于司法解釋的理解與適用，“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的本質(zhì)為：虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格等方式+非法為他人轉(zhuǎn)移大額資金或非法套現(xiàn)。（基于同類解釋的原理，上述司法解釋第四項(xiàng)“兜底條款”也應(yīng)符合上述特征）

具言之，上述行為模式中資金的走向?yàn)椋嚎蛻糍Y金——行為人賬戶——行為人再將資金轉(zhuǎn)移至客戶要求的賬戶或直接套現(xiàn)給客戶。而本案中買賣銀行承兌匯票的行為如上文所述，本質(zhì)是買賣票據(jù)賺取差價(jià)的行為，行為人沒有非法為他人轉(zhuǎn)移大額資金或者非法套現(xiàn)的行為和故意，遂不符合“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的特征。

因此，辯護(hù)人認(rèn)為，J某的行為不屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。

（二）J某買賣銀行承兌匯票的行為不屬于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”的行為

辯護(hù)人認(rèn)為，如要適用《刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)兜底條款，需要具備以下三大條件：違反國家規(guī)定（涉及市場準(zhǔn)入的國家規(guī)定）+有司法解釋的規(guī)定（否則作為法律適用問題上報(bào)最高院、最高檢）+嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序（情節(jié)、危害后果）。而本案中J某的行為模式并不符合兜底條款的規(guī)定，理由如下：

1. 從國家規(guī)定的角度分析

目前就買賣銀行承兌匯票的行為，最有可能適用的國家規(guī)定為國務(wù)院2021年頒布的《防范和處置非法集資條例》第三十九條第一款的規(guī)定：“未經(jīng)依法許可或者違反國家金融管理規(guī)定，擅自從事發(fā)放貸款、支付結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)等金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的，由國務(wù)院金融管理部門或者地方金融管理部門按照監(jiān)督管理職責(zé)分工進(jìn)行處置。”（被廢止的國務(wù)院2011年《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第三條也有“票據(jù)貼現(xiàn)”的表述）

2. 從司法解釋的角度分析

司法解釋并未對(duì)非法從事票據(jù)買賣、票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)是否能構(gòu)成非法經(jīng)營罪有明確的規(guī)定。從既有的判例分析，存在認(rèn)定此種行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的判例。

2013年最高人民檢察院“高檢研函字（2013）55號(hào)答復(fù)意見”的內(nèi)容，私人買賣銀行承兌匯票的行為不屬于“支付結(jié)算”，也不符合兜底條款的規(guī)定，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

3. 從嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的角度分析

辯護(hù)人認(rèn)為，票據(jù)買賣、票據(jù)貼現(xiàn)的行為從2000年前后在全國各地興起，近二十幾年來兩高一直未頒布司法解釋對(duì)此種常見現(xiàn)象構(gòu)成非法經(jīng)營罪予以規(guī)定。

由此可見，兩高的觀點(diǎn)也是認(rèn)為，私人票據(jù)買賣、票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)即便會(huì)擾亂市場秩序，但也尚未達(dá)到“嚴(yán)重”擾亂市場秩序的程度，否則兩高早就制定相應(yīng)司法解釋將上述行為入罪，而不會(huì)二十幾年間都未有相應(yīng)規(guī)定出臺(tái)。

因此，辯護(hù)人認(rèn)為，J某的行為不符合《刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)兜底性條款。

綜上，辯護(hù)人認(rèn)為，J某的行為不符合《刑法》第二百二十五條第三項(xiàng)、第四項(xiàng)的規(guī)定，J某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

案件承辦檢察官詳細(xì)聽取了辯護(hù)人對(duì)于J某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯護(hù)意見后，認(rèn)可辯護(hù)人的觀點(diǎn)。隨后公安機(jī)關(guān)仍不死心，認(rèn)為安徽某公司賬戶曾被凍結(jié)（后被解封）的事實(shí)足以推定J某主觀上明知上游行為人從事信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)，J某構(gòu)成幫信罪。筆者從主客觀上駁斥了公安機(jī)關(guān)的定罪邏輯，并且指出公安機(jī)關(guān)的定罪邏輯如成立將嚴(yán)重破壞正常的市場秩序，使得人人自危。

欲想知道筆者如何分析J某不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，請(qǐng)看下文分析。

感謝關(guān)注

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作者簡介

王怡之，浙江厚啟律師事務(wù)所合伙人、西南政法大學(xué)法律碩士。

所獲榮譽(yù)（部分）：金華市青年律師演講比賽一等獎(jiǎng)；2017、2021年度金華市第二、三屆檢律控辯賽“最佳辯手”；浙江省第三屆檢律控辯賽“優(yōu)秀辯手”；2018年浙江省律師協(xié)會(huì)通報(bào)表揚(yáng)；2020、2021年度金華市律師實(shí)務(wù)理論研討論文二等獎(jiǎng)；2020年度金華市婺城區(qū)優(yōu)秀青年律師；2021年度浙江省“親青幫”青年法治賽辯論賽季軍。

曾代理案件（部分）：

1.邵某某貪污、挪用公款案(浙江省武義縣監(jiān)察委員會(huì)第一案)

2.葉某涉黑案件(金華市最大的涉黑案件)

3.涂某涉嫌詐騙罪不起訴

4.王某涉嫌非法吸收公眾存款罪不起訴

5.吳某涉嫌非法持有槍支罪不起訴

6.邱某涉嫌銷售假冒的注冊(cè)商標(biāo)商品罪不起訴

7.程某涉嫌非法拘禁罪撤銷案件

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浙江厚啟律師事務(wù)所成立于2015年9月1日，是華東地區(qū)首家以商事犯罪辯護(hù)與防控為特色的合伙制刑事專業(yè)律所，系中國人民大學(xué)律師學(xué)院商事犯罪研究中心浙江分中心掛靠單位。業(yè)務(wù)范圍包括刑事辯護(hù)、控告申訴、被害人代理、職務(wù)犯罪咨詢、企業(yè)合規(guī)與反舞弊，以及各類刑事風(fēng)險(xiǎn)防范。

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