這個實施行政行為時沒有的法條是怎么 “運送”到裁判文書里的？

── 關于對望江縣人民法院一起行政判決的調查報告之五

導讀：望江縣法院錯誤援引《城鄉規劃法》第六十五條，掩蓋老峰鎮政府違法強拆事實，程序與實體雙重違法，堪稱鄉鎮違法典型案例。

中國創業家網融媒體法律專家調研組

《中華人民共和國行政訴訟法》第四十條規定，“人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。但是，不得為證明行政行為的合法性調取被告作出行政行為時未收集的證據”。

《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第六十條規定，“下列證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據：(一)被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據;(三)原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據”。

那么，被告安慶市迎江區老峰鎮人民政府實施行政行為時沒有的《城鄉規劃法》第六十五條是怎么“運送”到安徽省望江縣人民法院（2024）皖0827行初45號《行政判決書》里的？

一、這個實施行政行為時沒有的《城鄉規劃法》 第六十五條確實被“運送”到了裁判文書里。

中國創業家網融媒體法律專家調研組繼續調研，發現──

安徽省望江縣人民法院（2024）皖0827行初45號《行政判決書》第23頁載明， “關于焦點二，根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十五條規定：在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民 政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，老峰鎮政府作為迎江區鄉鎮一級人民政府，對其規劃區內違反鄉村建設規劃進行建設的行為，具有相應的查處職權。本案中，吳某某（編者注：隱去名字）超出規劃許可建設的門頭部分仍然存在，老峰鎮政府實施的是對正在建設過程中的鋼筋以及模板進行的拆除，應按照《中華人民共和國行政強制法》第十八條、第十九條的規定程序進行，被告老峰鎮政府未提交相關證據證實其履行了報告并經批準、制作現場筆錄等程序，同時拆除行為不具有可撤銷內容，應依法確認老峰鎮政府實施拆除原告門頭模板、鋼筋行為違法”。

安慶市迎江區老峰鎮人民政府錯誤的《責令改正通知書》

根據安慶市迎江區老峰鎮人民政府《責令改正通知書》錯誤認定，原告違反城鄉規劃法的第四十一條規定和行政處罰法第二十八條規定，在實施行政行為時沒有《城鄉規劃法》第六十五條。望江縣人民法院不指出老峰鎮人民政府錯誤運用法律，卻幫助被告援引《城鄉規劃法》第六十五條，既違反了《中華人民共和國行政訴訟法》第四十條“人民法院不得為證明行政行為的合法性調取被告作出行政行為時未收集的證據”之規定，也違反了《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第六十條 “被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據，不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據”之規定。

那么，望江縣人民法院幫助被告援引《城鄉規劃法》第六十五條除本身違法外是否是適用法律正確呢？老峰鎮政府實施拆除原告門頭模板、鋼筋行為是否僅僅是程序違法呢？

二、望江縣人民法院認定老峰鎮政府強拆門頭適用《城鄉規劃法》第六十五條發生原則性錯誤。

該案客觀事實是，原告建造門頭是超出了宅基地批準書88.63平方米的宅基地面積，而不是超過了鄉村建設規劃許可證批準的三層的高度，宅基地屬于集體管理，因此，適用《土地管理法》土地管理特別條款，而不適用《城鄉規劃法》第六十五條，不屬于《城鄉規劃法》處罰。

城鄉規劃法和土地管理法這兩部法律在土地管理和城鄉規劃方面各自具有其獨特的地位和作用，且在某些情況下可能存在交叉，如果兩部法律發生交叉，應遵守“特別法優于一般法”的原則，應優先適用《土地管理法》。

首先，根據《鄉村建設規劃許可證》和《宅基地批準書》功能定性，《鄉村建設規劃許可證》管理的是建筑物的高度，《宅基地批準書》管理的是占用宅基地土地面積，兩者功能不同，分工不同，適用法律不同；本案中原告均取得了《鄉村建設規劃許可證》和《宅基地批準書》，該《鄉村建設規劃許可證》允準建造三層的高度，建造門頭是占用宅基地土地面積，并未超過鄉村建設規劃許可證批準的三層的高度，因此，原告建造門頭是超出了宅基地批準書88.63平方米的宅基地面積，而不是超過了鄉村建設規劃許可證批準的三層的高度，《城鄉規劃法》第六十五條規定 “未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的”，由鄉、鎮人民政府查處 ；本案中，原告已取得《鄉村建設規劃許可證》，沒有違反超出《鄉村建設規劃許可證》規定的建造三層高度，客觀事實是建造門頭只有一層，并未超過三層的高度，顯然不適用《城鄉規劃法》第六十五條規定。

其次，在規劃行政管理方面，城鄉規劃法第六十五條“在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”這一法律規定是鄉、鎮人民政府進行城鄉規劃管理的權力來源。但是，由于本案爭議事項屬于土地行政管理而非規劃行政管理，土地管理法將土地違法行為的處罰權授權給縣級以上人民政府土地行政主管部門而不是鄉、鎮人民政府，因此即使老峰鎮政府的法律主體地位屬于鄉、鎮級人民政府，根據“法無授權不可為”的原則，鄉、鎮級人民政府無權對土地違法行為進行處罰。

第三、一審判決書錯誤適用《城鄉規劃法》第六十五條寫在第23頁，并在認定事實上存在兩處錯誤：一是第21頁倒數第4行第5行 “超出《鄉村建設規劃許可證》的規定建設大門門頭”，應糾正為“超出《宅基地批準書》批準的88.63平方米的宅基地面積建設大門門頭”；二是第23頁倒數第2行 “超出規劃許可建設的門頭部分仍然存在”，應糾正為“超出批準的宅基地面積建設的門頭部分仍然存在”。

第四，本案中，門頭屬于房屋的附屬設施，門頭建設占用宅基地土地面積并未被城鄉規劃法所涵蓋或者與之沖突，也當然優先適用土地管理法，包括優先適用《中華人民共和國土地管理法實施條例》第三十六條規定“依法取得的宅基地和宅基地上的農村村民住宅及其附屬設施受法律保護”，因為土地管理法實施條例就是為如何更好的實施土地管理法而產生。

因此，根據本案中的具體場景，望江縣人民法院適用城鄉規劃法第六十五條完全錯誤，老峰鎮政府在行政上訴狀中強調本案強拆適用城鄉規劃法第六十五條存在原則性錯誤，而且是被告及其訴訟代理人在訴訟程序中修改的，依據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第六十條“被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據”“原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據”本身就“不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據”。

三、望江縣人民法院認定“應依法確認老峰鎮政府實施拆除原告門頭模板、鋼筋行為違法”僅是老峰鎮政府程序違法中的一個方面，但是，遺漏老峰鎮政府在兩個方面存在 “重大且明顯違法的情形”，老峰鎮政府強拆門頭屬于實施 “行政強制執行”。

(一)老峰鎮政府在《行政上訴狀》中認為，該拆除行為是為了防止繼續建設，擴大損失，屬于及時制止行為，也就是說“拆除行為”就是 “制止行為”，明顯不符合法律的規定。

根據漢語詞語解釋，“制止”的意思是強迫使停止，不允許繼續(行動)；“拆除”的意思是拆卸掉；因此，“拆除”不是“制止”，“拆除”不等于“制止”。被告“拆除”門頭模板和鋼筋，是未經原告同意的，是在反對聲中“拆除”的，屬于強制拆除。

老峰鎮政府上訴認為，對門頭模板和鋼筋拆除屬于制止行為，并符合城鄉規劃法相關規定，沒有事實和法律依據，而且適用法律錯誤，其拆除行為實質屬于實施“行政強制執行”。

（二）老峰鎮政府拆除門頭模板和鋼筋行為屬于實施“行政強制執行”。

《中華人民共和國行政強制法》第二條第二款規定，“行政強制執行是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為”。根據《最高人民法院關于行政案件案由的暫行規定》第31條規定 “強制拆除房屋或者設施”屬于第三節 “行政強制執行”范疇，與安慶中院確定的審理本案的案由相同。

《中華人民共和國行政強制法》第四十二條、第四十六條規定，實施“行政強制執行”應與當事人達成協議拆除，或者申請人民法院強制執行，老峰鎮政府既沒有與當事人達成協議拆除，也未申請人民法院強制執行，就予以強拆，屬于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第九十九條第二款規定的情形“減損權利或者增加義務的行政行為沒有法律規范依據”，其強拆未申請人民法院強制執行屬于“增加義務的行政行為沒有法律規范依據”，為“重大且明顯違法的情形”。

《中華人民共和國行政強制法》第十三條規定，“行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行”。老峰鎮人民政府嚴重違反行政強制法第十三條規定，以及第四十二條、第四十六條規定。

(三)一審錯誤適用《城鄉規劃法》 第六十五條，不僅弄錯了執法主體，而且也違法為老峰鎮政府增加了義務，屬于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第九十九條第一款、第二款規定的情形 “行政行為實施主體不具有行政主體資格”“減損權利或者增加義務的行政行為沒有法律規范依據”，老峰鎮政府存在兩個“重大且明顯違法的情形”。

根據老峰鎮政府《責令改正通知書》錯誤認定，原告違反城鄉規劃法的第四十一條規定和行政處罰法第二十八條規定；后來在訴訟中，被告及其訴訟代理人修改的適用《城鄉規劃法》第六十五條、《安徽省城鄉規劃條例》第五十六條也是錯誤的，依據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第六十條第三款“原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據”本身就“不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據”。

雖然本案中超出批準的宅基地面積建設的門頭部分仍然存在，但是實質上拆多拆少都是一樣的，都是實施“行政強制執行”，而且隨著時間增長和風吹日曬雨淋，門頭模板全部腐爛，鋼筋全部生銹，需要整體推倒而重做，整體推倒又另外增加了人工費評估為2萬元人民幣，請安慶中級人民法院現場調查該事實。

綜上，沒有任何法律法規規定鄉鎮人民政府可以自行實施“行政強制執行”，不僅在程序上違法，而且在實體上也違法，是徹頭徹尾的違法，是安徽省鄉鎮人民政府違法案例中最典型的的違法（待續）。