事實董事規范的挑戰、反思與完善

文/劉衛鋒 白鑫

事實董事是未經公司的選任程序，但實際行使董事職權、執行董事事務的一類公司治理群體。關于事實董事的理論和認定規則發源于英國公司法實踐，其在演進中不斷為其他國家所吸收借鑒。我國于2024年7月1日起施行的新公司法首次引入“事實董事的認定規則”，即第一百八十條第三款規定的“公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，適用前兩款規定”。從這一規定可以推知，事實董事兼具“雙控人”的身份，但是“雙控人”未必都是事實董事。

對于“雙控人”的規范，最早可追溯至2005年公司法；而對于事實董事的規范，新公司法首次提及，既是對“雙控人”規制路徑的完善，也體現了對“董事”這一角色認知的新維度。區別于原公司法所規定的各類董事均以獲得公司的正式委任為基礎，事實董事不經選任程序即可產生，因而也被稱為實質董事。這標志著我國公司法從以往偏重形式上的身份規制，向更注重實質性權力行使與責任匹配的實質主義邁出了關鍵一步。識別事實董事這一主體，并通過事實董事制度完善對“雙控人”的規制，將更好地優化公司的治理結構，使控制權在股東、董事、監事和高級管理人員之間的分配更加合理。

然而，新公司法第一百八十條第三款僅以寥寥數語規定事實董事的認定規則，能否支撐起識別事實董事的重任？認定事實董事須以具備“雙控人”身份為前提，現行法律體系能否實現對“雙控人”的精準識別？即使滿足“雙控人”這一身份條件，又該如何認定“實際執行公司事務”？縱觀公司法修訂前后的學界研究，多聚焦于實質董事制度的整體引入。盡管學者們對影子董事和事實董事進行了分類研究，但新公司法使用的事實董事概念有強烈的本土化色彩。故此，本文旨在對事實董事規范做出檢視與反思。

事實董事涉及哪些規范？

公司法領域中的認定規范

對于“雙控人”身份的認定，新公司法第二百六十五條同2018年公司法第二百一十六條相比，刪去了實際控制人“雖不是公司的股東”這一限制，從立法層面將具有股東身份的實際控制人進行規制，完善了實際控制人的認定標準。

對于“實際執行公司事務”的認定，可以結合新公司法對董事職權的相關規定進行辨認。具體而言，第六十七條集中規定了董事會的若干職權，包括：召集股東會會議、執行股東會決議、制定利潤分配方案等職權。而在不設立監事會或監事的前提下，董事行使監事會職權，也可以納入執行公司事務的范疇。此外，新公司法在多個條款中分散規定了董事的其他職權，這些職權也表現為董事的勤勉忠實義務，例如董事會的催繳出資義務、股東失權決策權、財務資助決策權、禁止違法分配利潤、禁止違法減資、履行清算職責等。

證券法領域中的認定規范

在證券法領域中，對“雙控人”身份和“實際執行公司事務”的認定，大量分布在效力次于證券法的其他部門規章與行業規定中。總體而言，證券法領域側重于對“雙控人”信息披露和控制權的審查，并做出了更為嚴格的規制。關于“實際執行公司事務”的認定，在證券法領域中，多是圍繞信息披露和監管予以規定，這與保護投資者利益的初衷相符。關于“雙控人”身份的認定，證券法并未做出特殊安排，而是根據該法第二條的規定，適用公司法和其他法律、行政法規的規定。

此外，部門規章做出了較多規定。例如，2025年修正的《上市公司重大資產重組管理辦法》第十三條規定，上市公司股權分散，董事、高級管理人員可以支配公司重大的財務和經營決策的，視為具有上市公司控制權。《上市公司收購管理辦法》第五條規定收購人可以通過投資關系、協議、其他安排的途徑成為上市公司的實際控制人；第八十四條從持股比例、可支配表決權比例、對董事會成員選任的控制、對股東會決議的重大影響四個層面，對上市公司控制權規定了量化式的判斷標準，相較于新公司法第二百六十五條更為具體。另外，在《上市公司收購管理辦法》第五十八條至第六十條、《上市公司信息披露管理辦法》以及《創業板上市公司持續監管辦法（試行）》等部門規章條款中，也明確規定了“雙控人”的信息披露責任。

事實董事規范面臨多重挑戰

前置身份難以認定

一方面，新公司法雖然引入“事實董事的認定規則”，但首先面臨實際控制人的識別困境。現行法對于實際控制人的認定標準常常伴隨著爭議。根據學者周游關于實際控制人識別標準的差異化實踐研究，實際控制人形態多元，司法實踐中的識別標準也存在顯著差異。對于“雙控人”身份的審查，尤其是對實際控制人進行認定時，往往因法律法規的規定比較抽象而難以操作。在新公司法中，盡管第二百六十五條有“其他安排”作為兜底條款，但這只是擴大了裁判中解釋的彈性，并不利于統一裁量尺度。此種情況還衍生了另一個問題：在涉及實際控制人的案件中，認定實際控制人的舉證責任應當如何分配？新公司法及相關司法解釋對此并未做出特殊安排。在適用“誰主張，誰舉證”的一般舉證責任分配原則后，欲證明實際控制人身份的一方將承擔較重的舉證責任，這也進一步加劇了實際控制人認定的難度。

另一方面，非“雙控人”人員因不滿足前置條件，也將面臨識別困境。例如，選任程序存在瑕疵的人員，對外不具有董事、監事和高管等身份，對內也未形成“控制”，卻能實際執行公司事務并產生一定的影響。這類人員處于灰色地帶，未能被納入我國事實董事的認定規則當中，從而導致法律適用上的缺漏。此外，實踐中“無實際控制人”的情形同樣面臨事實董事規則無法適用的情況。簡言之，將事實董事限定在“雙控人”的范圍，容易產生主體范圍過窄的問題。

對此，學者中存在贊成與質疑兩種觀點。贊成者認為，基于我國公司治理中普遍存在的股權集中現狀，新公司法建構的實質董事制度在規制對象層面做出了符合國情的選擇性設計，能夠應對司法實踐中的大多數問題。本文持質疑意見。我國公司法引入域外制度的初衷，是使公司經營符合一般商業規律。即便有規制“雙控人”的現實考慮，也不可因此對需要采取同等規制措施的主體留下漏洞。

履職事項范圍不明

關于“實際執行公司事務”的認定，無論是公司法領域，還是證券法領域，均采用詳細的列舉式規范。以新公司法列舉的董事會職權為例，若實際行為超出列舉事項且無其他法條可供參考時，“實際執行公司事務”這一認定標準便會變得模糊。學者鄭彧指出，若存在“雙控人”對公章、財務章或合同蓋章程序予以把控，以及公司在運行過程中出現人員、業務與財務混同等情形，現行法律對此能否解釋為“實際執行公司事務”是存疑的。判斷是否屬于履職事項，不僅需要檢驗已有規定的形式標準能否適用，更需要在實質判斷中保持審慎克制，避免擴張。

判例法國家對于事實董事的認定，兼采用形式標準和實質標準，除了關注可被識別的身份條件外，更將實際參與公司治理的主體視為執行公司事務者。實質標準逐漸成為認定事實董事的關鍵，其更側重于審查是否存在董事履職的事實。

因履職事實的表現不同，早期英國法將之作為事實董事和影子董事區分的關鍵因素。但伴隨著判例法的發展，英國法不僅形成了關于二者概念產生融合的共識，還進一步發展了對于履職事項的判斷。概言之，二者本質上是表現方式不同。事實董事需要親自參與公司管理，而影子董事借他人之手實現操縱。通過個案所查明認定的具體情況衡量后，事實董事和影子董事之間的區別是程度之別，但是影子董事亦可以公開進行指示，從幕后走向臺前甚至公然指揮正式董事，因此二者之間的區分是存在困難的。后續經Re Euro Express Ltd案、Re Mea Corporation Ltd案的發展，兩類董事的概念差異不斷縮小。我國學者也注意到這一趨勢，普遍認為事實董事與影子董事的概念正逐漸融合。劉斌、林一英等學者進一步指出，區分二者可能僅具有理論上的意義，而在司法實踐中并無必要性。

激勵與約束的動態平衡

理解新公司法下事實董事規范的基本精神，必須植根于我國公司治理的現實土壤，并超越單一的代理理論視角。此規范精神并非旨在全盤否定“雙控人”參與經營的模式。事實上，在我國許多成功企業的發展歷程中，富有遠見和決斷力的創始人或核心控制人，以其對市場機會的敏銳洞察力以及高效的決策執行力，扮演了不可替代的引擎角色。他們對公司的深度介入，有助于克服信息不對稱、縮短決策鏈條、凝聚內部共識。尤其在企業初創期、快速擴張期或面臨重大轉型時，這種高度集中的控制與經營模式往往展現出更高的效率和更強的競爭力。若機械地要求此類公司在治理形態上完全復制“兩權分離”模式，或對“雙控人”的經營參與采取一概排斥的態度，不僅不符合商業實踐，甚至可能扼殺企業活力，阻礙創新與發展。據此，引入事實董事規范的基本精神，可以概括為一種在“激勵創新、保障效率”與“防范風險、維護公正”之間尋求動態平衡的治理哲學，它體現了立法者對復雜商業現實的尊重與對潛在治理風險的警惕。

一方面，這種精神內含著對企業家才能的肯定與經營自主權的適度尊重。它承認“雙控人”作為公司的主要投資者和風險承擔者，其深度參與經營具有天然的動力和一定的合理性。對其積極履職行為進行正面引導，有助于鼓勵其運用商業智慧和管理經驗，帶領公司在市場競爭中抓住機遇、規避風險、實現可持續發展。這與國家層面倡導弘揚優秀企業家精神、營造市場化法治化營商環境的宏觀政策導向是一致的。法律不應成為阻礙企業家施展才華的桎梏，而應成為其規范行權、創造價值的保障。另一方面，這種精神強調對權力的約束與責任的追究。鑒于“雙控人”作為事實董事所掌握的巨大影響力及其可能帶來的不對稱風險，法律必須構建起有效的責任機制。這種責任的施加，旨在形成一種有效的威懾，促使事實董事在行使權力時心存敬畏、行有所止，從而保護公司法人財產的獨立與完整，維護中小股東的平等權益，以及保障交易相對人和債權人的合理預期。

事實董事規范如何進一步完善？

正面規制：細化認定規范的兩項條件

明確事實董事認定規范的適用，不僅要求解決實際控制人認定困難的問題，還要求對“實際執行公司事務”這一條件做出具體解釋。完善實際控制人識別標準，即在細化事實董事認定規范的兩項條件。

目前，關于完善實際控制人識別標準的觀點可以概括為兩類：

第一類主張以“推定標準＋認定標準”的綜合判斷標準為基礎，并結合監管和司法的差異化需求來認定實際控制人的身份。該主張以推定標準優先，即若主體滿足特定的形式外觀要件，便可推定為實際控制人。若推定標準無法確定，則采用認定標準進行審查。

第二類主張以“抽象界定＋識別要素”的事后判斷標準界定實際控制人。該觀點認為，實際控制人身份的界定只是后續適用義務規則與責任規則的前置條件，對于實際控制人的識別，應以控制權為基礎，結合個案中的舉證內容判斷控制事實。

后者對前者的推定標準進行了補充：實際控制人因常隱匿于公司架構的背后而不易被察覺，通過公司登記以及信息披露等自我識別機制確定實際控制人的身份并不可取，因此推定標準的要素選取不宜包含自我識別類的條件。更進一步而言，若采用抽象界定的方式，則直接關注實際控制人對控制權的行使即可。

學者杜翠指出，這兩類標準都從“實際控制人作為承擔相應責任的潛在主體”的角度出發，發揮著類似“兜底”的作用。此外，綜合判斷標準內部、綜合判斷標準和事后判斷標準之間均存在交叉。

本文建議融合兩類標準進行適用，因為二者本質皆是對實質審查標準的運用，僅是識別與認定過程中的側重點有所不同。

在識別階段，實質審查標準關注實際控制人行使控制權的狀況。其既包含持股比例、表決權狀況、決策范圍、親屬關系等靜態外觀，也包含是否嵌入公司治理結構、是否持有公司公章或授權文件并以公司名義處理事務、能否參與董事會與外部主體的磋商談判、是否擁有董事與高管的任命權、是否控制公司主營業務與銷售渠道等動態外觀。實踐中，控制權的外觀表現形式復雜多樣，需要持續提煉與跟進。

在認定階段，實質審查標準是判斷實際控制人的“最后一公里”。根據前述的外觀表現，在推定特定主體是實際控制人后，需進一步審查其陳述意見是否足以推翻該推定。這是因為，非上市公司中的實際控制人并不記載于公司登記冊，相關當事人在收集對其不利的證據時往往會遭遇阻礙。此外，實際控制人對第三人（例如債權人）造成的侵害往往是間接侵害。與股東、公司這類直接受侵害的主體不同，債權人等第三人需要證明自身的訴訟資格，以及實際控制人的行為與間接損害之間的因果關系。即使當事人收集到的部分證據證明事實董事有控制公司行使控制權的事實，這些證據也要接受證據規則的檢驗。因此，給予實際控制人（被推定主體）陳述機會并合理分配舉證責任，并將個案中的特定法律關系作為參照依據，方能綜合認定其是否應被判定為最終控制人。

審慎監管：限制事實董事的擴張適用

事實董事將委托或授權專業管理人員的經營者權力收回自行行使，自然要承擔勤勉忠實義務。但在這種情況下，司法與監管實踐不應因其實際控制人身份而形成“潛在責任人”的識別慣性，不宜一味地將其識別為事實董事并令其承擔最終的“兜底”責任。因此，將事實董事的責任豁免機制納入考量范圍實屬必要。這既符合我國絕大多數公司治理結構尚不完善的現實需求，亦能鼓勵實際控制人作為事實董事積極履職，引領公司實現良性發展。

第一，完善法人人格否認制度的適用規則。《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）提出了“穿透式”審判思維的要求，強調查明當事人的真實意思，探求真實法律關系。從“實質重于形式”的角度講，新公司法引入事實董事認定規則也隱含了“穿透式”的思維，借事實董事的身份防止實際控制人逃脫法律規制。但在實質穿透的過程中，不能動搖公司人格獨立這一根本性制度安排。更進一步而言，應當在充分說理的基礎上論證法人人格否認的合理性，若簡單以“潛在責任人”的理念主導司法裁判，將導致隨意擴張事實董事的認定，打擊實際控制人促進公司發展的積極性，反向刺激更為隱蔽的控制與管理方式的出現。制度設計的目的宜疏不宜堵，要把握好《九民紀要》對審理公司法人人格否認案件時“既審慎適用，又當用則用”的要求。

此外，若在公司法作為特別法的層面無法提供事實董事承擔責任的法理依據，則應限制轉向一般法找尋依據的裁判傾向。同時，當對事實董事濫用公司人格的情形存在懷疑時，應嚴格依照《九民紀要》、指導性案例及人民法院案例庫中的參考案例等已經明確的情形進行判斷。

第二，引入商業判斷規則。商業判斷規則的核心是限制法官對商業決策的自由審查，強調司法克制，從而鼓勵董事進行冒險決策，促進企業創新和效率。新公司法第一百八十條第二款進一步具化了勤勉義務的內涵，“盡到管理者通常應有的合理注意”的要求契合商業判斷規則的要旨，也為裁判中平衡董事責任提供了法理依據。

事實董事執行公司事務對公司的影響與決策事項息息相關。其中，常規管理的決策符合公司的經營習慣，發揮維持公司正常運轉的功效。但重要戰略投資與決策事關股東、公司重大利益乃至公司生存時，實際控制人兼事實董事所做出的最終決策將決定公司的前途命運。商業決策的不確定性與高風險性，意味著事實董事盡到符合專業職業要求的注意義務，通過不完整的信息和利益衡量的考慮做出的任何決策從事后審查的角度看都存在固有局限。為此，商業判斷規則不僅為董事提供“避風港”，使其免受事后結果不利的過度追責，而且要求在司法干預中克制介入商業判斷的傾向。

盡管我國司法實踐中已有不少裁判窺見，甚至直接借鑒商業判斷規則作為說理依據，但理論上關于商業判斷規則能否歸為勤勉義務內涵之一的爭論仍未消弭。本文持贊成意見。商業判斷規則的功能定位在于限制董事做出輕率、自利的決策；將其置于我國事實董事的語境下，則有助于阻止“雙控人”牟取私利與破壞公司治理。勤勉義務的內涵包括積極的公司管理與決策行為，自然排斥消極不作為與冒險決策。因而，通過厘清勤勉義務的內涵可以發現，商業判斷規則在本質上屬于對勤勉義務的再分析。

考慮到我國作為成文法國家追求具體規則的裁判習慣，新公司法第一百八十條的粗略表述無法構建起一套直接適用的商業判斷規則體系，仍有待逐步完善。提煉現存裁判引用商業判斷規則的共識，既可對第一百八十條做出司法解釋，又可以作為行業慣例廣泛運用于商事裁判中，從而鼓勵事實董事勇敢決策，弘揚企業家精神。

劉衛鋒系西北政法大學民商法學院商法教研室主任，副教授，碩士研究生導師，兼中國證券法學研究會理事、獨立董事等；白鑫系西北政法大學民商法學院碩士研究生