不具備用工主體資格的“用人單位”用工責任的承擔京都律師

本文作者：賈寶軍、陳帥

依據《關于確立勞動關系有關事項的通知》[1]及《勞動合同法》的規定，成立勞動關系的前提是用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格，由于《勞動合同法》對用人單位的范圍進行了列舉式規定，只有辦理了營業執照或者依法進行了登記、備案才能夠作為合法的用工主體，無營業執照、營業執照被吊銷、營業執照期限屆滿仍繼續經營的經濟組織,其已不具備合法的經營資格,也不符合《勞動合同法》中有關用人單位的規定。實務中通常將用人單位或勞動者一方缺乏主體資格的用工情形稱為非法用工[2]。雖然《勞動合同法》及相關規定已實行多年，但不可否認的是，實務中仍然大量存在無照經營的經濟組織雇傭勞動者、公司設立籌備期間雇傭勞動者等情況存在，雙方雖符合建立勞動關系的用工實質要件，但由于一方缺乏建立勞動關系的主體資格，導致該類用工情形的處理在實務中存在諸多爭議，本文就將圍繞不具備用工主體資格的“用人單位”用工責任的承擔這一非法用工形態展開分析。

一、法律規定

（一）全國性規定

《勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第二十九條規定，“勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。”

依據上述規定，在用人單位缺乏用工主體資格這種非法用工模式下，勞動者有權要求出資人承擔責任，但上述司法解釋的規定仍較為概括，未明確非法用工模式下雙方是否構成勞動關系、如何承擔責任等問題。

（二）地方性規定

部分地區出臺了地方性規定對這一問題進行了明確：

從上述各地的地方性規定來看，各地基本沿用司法解釋的意見，明確在非法用工的情形下，可以將出資人列為當事人承擔責任，除天津地區間接明確設立中的用人單位與勞動者不構成勞動關系外，其余各地并未明確非法用工情況下是否構成勞動關系以及具體的責任承擔，該問題仍有必要結合案例來考察實務中的裁審觀點。

二、案例分析

（一）非法用工情況下，是否構成勞動關系。

對于不具備用工主體資格的“用人單位”，其與勞動者之間是否構成勞動關系，目前司法實務中尚存在爭議：

第一種觀點認為，非法用工關系應作為民事雇傭關系由民法調整，因為非法用工主體不能構成合法的用人單位，其與所雇人員之間就不能構成有效的勞動合同關系[3]。

如在【2017】津01民終1699號一案中，法院認為，“《工傷保險條例》第二條規定了能夠適用本法的用人單位范圍，即中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶。《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條規定：‘本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。’本案中，被告劉某經營的2730農家院無營業執照，故該農家院不具備合法經營資格，因而該類爭議并非勞動爭議，應按照一般雇傭性勞務糾紛處理。”

第二種觀點認為，非法用工關系應屬勞動關系。主要的理由在于，非法用工主體由于違反工商登記的規定，理應受到行政處罰，但行政違法行為不應影響到其民事行為的效力，兩者應區分開來。勞動者作為非法用工關系中的相對方，并不存在任何過錯，不應因非法用工主體的違法行為而導致他們不受勞動法的保護。[4]

如在【2018】內25民終359號一案中，法院認為，“本案中,雖然上訴人在被上訴人從事送餐服務期間未取得工商行政管理部門核發的營業執照，形式上不符合用人單位的條件，但實質上已構成個體工商戶的實質要件，其行政違法行為不影響民事行為的效力。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第4條：‘勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者出資人列為當事人’及參照勞社部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條：‘用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。’的規定，上訴人B配送運營中心與被上訴人青某存在事實勞動關系。”

第三種觀點認為，不具備用工主體資格的“用人單位”用工的，將其評價為非法用工關系，既不屬于勞動關系，也不屬于勞務關系。

如【2011】深中法民六終字第1272號一案中，法院認為，“……本院認為，依據雙方認可的通話錄音可認定，唐某于2010年4月9日至7月9日期間，向羅某提供勞動、接受羅某的管理，羅某向其支付勞動報酬，但因羅某未辦理營業執照，即以‘A五金工藝制造廠’的名義經營，故雙方存在非法用工關系，原審判決認定雙方存在勞動關系，適用法律錯誤。”

（二）非法用工下的責任承擔。

《勞動合同法》第九十三條規定，“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”

依據上述法律及《工傷保險條例》[5]相關規定，在不具備合法經營資格的用人單位非法用工的情況下，用人單位的賠償責任包括勞動報酬、經濟補償、賠償金、工傷傷亡賠償，但上述規定并未明確非法用工下的賠償責任是否還包括的二倍工資賠償、休息休假、社會保險等事項。

目前司法實務中對于非法用工下的責任承擔范圍，實務中仍存在爭議：

第一種觀點認為，非法用工下“用人單位”的賠償范圍僅限于勞動報酬、經濟補償、賠償金及工傷傷亡賠償，對于勞動者其他的訴求不予支持。

如【2018】粵0113民初9484號一案中，法院認為，“……關于未訂立勞動合同的二倍工資問題。《中華人民共和國勞動合同法》第九十三條規定，對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。但出資人承擔的有關責任應以勞動報酬、經濟補償、賠償金和損害賠償責任為限，不包括未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。故原告要求被告鄭某支付未訂立勞動合同的二倍工資無事實與法律依據，本院不予支持。”

第二種觀點將非法用工關系中“用人單位”的責任承擔直接參照普通勞動關系進行處理。

如【2020】粵0104民初35161號一案中，法院認為，“……本院認為，被告A公司在香港注冊成立，不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第二條規定的合法用工主體，故原告與A公司之間的勞動關系不成立，A公司在我國境內與內地勞動者因履行聘用勞動合同發生的爭議，依法應適用中華人民共和國法律。被告A公司作為境外企業，未通過涉外就業服務單位私自聘用原告，違反了我國相關強制性規定，導致雙方未能依法建立有效的勞動關系，由此產生的不利后果應由A公司承擔。《中華人民共和國勞動合同法》第九十三條規定，對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任……現無證據證實原告存在自動離職行為，被告A公司自2019年4月起未向原告支付工資，違反法律規定，原告以此提出雙方2019年10月26日解除用工關系，并要求被告A公司支付80天獎勵假工資11606.64元（4352.49元÷30天×80天）和解除勞動關系經濟補償金21762.45元（4352.49元×5）于法有據，本院予以支持。關于失業保險待遇問題。被告A公司未依法為原告參加失業保險，應當承擔賠償責任。原告系依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條的規定提出解除勞動關系的，屬于非本人意愿中斷就業的情形，依照《廣東省失業保險條例》第十七條和第十九條規定，失業保險金由社會保險經辦機構按照失業保險關系所在地級以上市最低工資標準的百分之八十按月計發。原告自2018年2月起繳納失業保險費超過一年不足四年，失業保險金領取期限為一個月，現無證據證實原告已通過人事代理公司申領失業保險金，故應由被告A公司向原告支付失業保險金1680元（2100元×80%×1個月）。”

（三）特殊問題-非法用工中，掛靠經營情況下的責任承擔。

在非法用工這種情況下，還存在一種特殊情況，即不具備用工主體資格的“用人單位”借用他人營業執照經營，即俗話說的“掛靠”。實踐中，“掛靠”情形常見于建設工程、交通運輸、個體經營等行業。依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十條[6]及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“《司法解釋二》”）第二條[7]之規定，在掛靠經營的情形下，勞動者可以將非法用工主體和出借營業執照的主體共同列為當事人，并要求承擔責任。

但掛靠經營下勞動關系的認定及二者責任如何分擔的問題，仍有必要通過案例進行進一步的分析。

1.掛靠經營情況下勞動關系的認定

在掛靠經營的情況下，勞動者往往會認為其真正的用人單位為被掛靠單位，故要求確認與被掛靠單位存在勞動關系。

在《司法解釋二》出臺前，實務中對這一問題的處理意見主要有如下幾種：一是在掛靠情形下勞動者直接與被掛靠單位建立勞動關系。二是如果非法用工主體系被掛靠單位的內設部門（經常表現為非法用工主體的經營人員是被掛靠單位的員工），則裁判者將穿透認定勞動者與被掛靠單位建立勞動關系。三是在掛靠情形下，勞動者并不必然與被掛靠單位建立勞動關系，如雙方符合建立勞動關系的認定要素的，才可認定為雙方存在勞動關系。

《司法解釋二》出臺后，根據其第二條的規定，被掛靠單位承擔的責任為“用工主體責任”，區別于“勞動關系下的用人單位責任”，即認為被掛靠單位與勞動者不存在勞動關系[8]。但筆者認為，該規定仍是通常情形下的原則性規定，并不必然排除勞動關系，如果勞動者與被掛靠方雙方符合建立勞動關系的認定要素的，仍可能會被認定為雙方存在勞動關系。

2.掛靠方與被掛靠方責任承擔問題。

在《司法解釋二》出臺前，司法實務中普遍認為，鑒于作為營業執照的出借方，由于其出借行為導致了勞動者有理由相信招用他的用人單位具備合法經營資格，甚至認為出借營業執照—方即是用人單位，基于上述足以使其產生合理認識的表象，勞動者才付出了勞動，且被掛靠者允許他人從掛靠經營中獲得了利益,其承擔必要的法律后果和風險也是理所當然的[9]，因此，實務中對于被掛靠方應承擔責任已達成共識。但對于掛靠方及被掛靠方承擔何種責任尚存在爭議，且并未明確被掛靠方承擔責任的具體范圍，主要有如下兩種觀點：第一種觀點認為，掛靠方與被掛靠方承擔連帶責任。第二種觀點認為，應先以掛靠方的財產承擔責任，如掛靠方的財產不足以清償的，則被掛靠方承擔補充清償責任。

最新出臺的《司法解釋二》第二條中對被掛靠單位的責任范圍進行了明確。依據最新規定，被掛靠單位承擔的責任范圍僅限于“支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等責任”。另外，根據最高院的意見，此處的“等責任”應理解為當勞動者在被掛靠單位的工作場所提供勞動時，被掛靠單位還應承擔相應的安全生產責任，但并不包括未訂立書面勞動合同二倍工資、解除或者終止勞動合同經濟補償、違法解除或者終止勞動合同賠償金等用人單位責任[10]。

從當前的司法實踐來看，目前對于非法用工的處理態度，多數情況下裁判者仍然以傾斜保護勞動者合法權益為主要原則，畢竟不能因為用人單位一方存在違法情形而影響勞動者的權益救濟。因此，通常情況下裁判者可能會突破主體資格甚至穿透用工主體來認定勞動關系，即使在不認定勞動關系的場合下，也會實質上擬制為勞動關系或通過設立“用工主體責任”這種公法化責任來對勞動者進行保護。雖然《司法解釋二》的出臺，明確設立了“用工主體責任”這種獨立的公法化責任，為化解此類爭議、統一裁判標準起到了非常重要的積極作用。但不可否認的是，關于“非法用工”的問題在實務中仍存在大量爭議，客觀上造成了大量同案不同判的現象，嚴重影響了司法的公正性。因此，相關問題仍有待后續通過立法方式予以進一步明確，才能更好的統一裁判標準、維護勞動者的合法權益。

建議：

1.為了保障市場的有序化和規范化，防止不具備資質或生產經營條件的經濟組織從事經濟活動而侵害消費者的合法權益、或進行不正當競爭和其他有損交易秩序的行為，國家通過行政許可、注冊登記等手段，對市場主體的資格進行審查。因此，用人單位應注意依法取得合法經營資格，且亦應避免掛靠情況的發生，否則屆時不僅需要依據勞動合同法的相關規定承擔用工責任，還可能會受到行政處罰，甚至構成刑事犯罪；

2.由于勞動法領域具有強地域性的特點，建議用人單位及勞動者應注意不同地區的地方性法規及裁審觀點，并在此基礎上進行謹慎處理。

（以上內容僅代表作者個人觀點，不得視為律所或其律師出具的任何形式的法律意見或建議，任何僅僅依據本文的全部或部分內容而做出的作為或不作為決定及因此造成的全部后果由行為人自行承擔。未經授權，不得轉載。）

注釋：

[1]《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定，“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”《勞動合同法》第二條規定，“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。”

[2]《非法用工的司法認定和處理》，程立武，載中國勞動，2014.01.06。

[3]《關于勞動合同效力的若干實務問題》，馮淑英；周立杰，《山東法官培訓學院學報（山東審判）》。

[4]《勞動爭議裁訴標準與規范》，王林清著，人民法院出版社，2014.10。

[5]《工傷保險條例》第六十六條規定，“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇。具體辦法由國務院社會保險行政部門規定。”

[6]《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十條規定，“未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人”

[7]《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》第二條規定，“不具備合法經營資格的組織或者個人掛靠具備合法經營資格的單位對外經營，該組織或者個人招用的勞動者請求確認被掛靠單位為承擔用工主體責任單位，承擔支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等責任的，人民法院依法予以支持。”

[8]《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》的理解與適用，陳宜芳、吳景麗、張艷，作者單位：最高人民法院，載《人民司法》2025年第19期。

[9] 詳見《最高人民法院新勞動爭議司法解釋（一）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社。

[10]《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》的理解與適用，陳宜芳、吳景麗、張艷，作者單位：最高人民法院，載《人民司法》2025年第19期。

作者介紹

本文由勞動與雇傭部賈寶軍律師團隊整理改編。

賈寶軍，北京市京都律師事務所合伙人，勞動與雇傭部主管合伙人，擅長民商事訴訟，企業法律風險防控業務、勞動法律仲裁訴訟及非訴訟業務。執業十六年來，累計為150余家企業實施了勞動法律風險防控服務，為客戶培訓百余次，服務對象涉及各類型公司（企業）、事業單位、社會團體、非企業法人，亦曾代理三百余起民商事訴訟仲裁案件。尤其在主動式法律顧問服務、專門領域法律風險防控、案件訴前訴后全流程服務以及法律實務培訓等方面具有豐富的經驗。執業原則是“提供可操作性的解決方案，讓法律與企業經營以最優方式結合”， 服務宗旨是“認真負責，關心客戶利益”。

陳帥，北京市京都律師事務所律師，畢業于吉林大學法學院，主要執業領域為勞動法律仲裁訴訟及非訴訟業務、民商事訴訟。長期專注于勞動法律事務領域，執業以來曾為多家大型機構客戶提供勞動常年法律服務、勞動專項法律服務，處理過眾多勞動爭議案件等。