天津
01
《勞動合同法》第三十八條勞動者單方解除勞動合同第三項：未依法為勞動者繳納社會保險費的。
這一條很容易讓勞動者產生誤解。
因為對于什么是“未依法為勞動者繳納社會保險費”，在《勞動法》、《勞動合同法》中并沒有相關解釋。
勞動者如果自認為用人單位未依法繳納社保而走被迫離職程序，很可能最后雞飛蛋打，人確實離職了，經濟補償一分沒有。
社保繳納一般在實務中存在三種情形：從未繳納、漏繳、未按照法定基數繳納。
這其中，對于從未繳納社保，被認定為“未依法為勞動者繳納社會保險費”情形，基本無爭議。
而對于漏交、未按照法定基數繳納是否屬于該情形，大部分地區并沒有明確規定。
未按照法定基數繳納，指用人單位已經為勞動者繳納了社保，但是繳納基數并不符合法律規定。
這種情況下，勞動者的社保權益可通過用人單位補繳或社保管理部門強制征繳的方式實現，并未給勞動者帶來實際損失，因此一般不認定為“未依法為勞動者繳納社會保險費”被迫解除的法定理由。
其中有兩個城市例外。第一是深圳，第二是天津。
以下案例是深圳的一名勞動者，同樣是由于用人單位未按照基數繳納社保，只因為他多做了一個動作，最終二審法院、高院支持了勞動者被迫解除經濟補償的請求。
02
李某2015年3月17日入職深圳某公司，擔任模具設計員。
2019年4月20日李某向公司郵寄了《補交社保、住房公積金通知書》，公司于2019年4月21日簽收。
2019年5月21日，李某向公司發送《被迫解除勞動合同關系通知書》，于2019年5月22日解除了與公司的勞動合同關系。
李某提起勞動仲裁，后起訴至法院。
公司向一審法院提交的《答辯書》中認為，已為李某辦理了社保、住房公積金賬戶，且已按目前普遍的方式每月為其繳納了社保、公積金費用，該公司未足額繳納社保、公積金費用并不構成李某單方解除勞動合同的法定理由。
一審法院最終未支持李某經濟補償的請求。依據為《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》規定，勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。
李某不服一審判決，上訴至二審法院。
二審法院認為：我國《社會保險法》、《社會保險費征繳暫行條例》規定,及時足額繳納員工社保費用是用人單位的義務，社保費的費基、費率依照有關法律、行政法規和國務院的規定執行，用人單位按低于員工實際工資標準繳納社保費用，顯然不符合法律規定。
另一方面，《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》規定，用人單位未依法繳納社保費用的，在勞動者提出要求的情況下，應在一個月內按規定繳納，否則勞動者可以解除勞動合同，用人單位應按照法律規定的標準支付經濟補償。
該條例系全國人大授權深圳人大制訂的法規,效力高于辦案指導意見或其它規范性文件，應優先適用。
公司未足額為員工李某繳納社保費用，在收到員工補足社保費用的書面請求后，仍未在條例規定的時間補交，應按照法律規定的標準支付經濟補償。
二審法院最終判定公司本應支付李某經濟補償40282.02元。
03
公司不服二審判決，向廣東省高級人民法院申請再審。
公司申請再審稱，公司依法為李某辦理了社保、住房公積金賬戶，且按月為李某繳納社保、住房公積金費用，雙方對用人單位已按時繳納社保公積金的事實沒有異議，僅對于繳納基數存在分歧。
未足額繳納社保與未繳納社保是不同的概念，勞動合同法第三十八條第三款“未依法為勞動者繳納社會保險費的”約束的是未繳納社保，而不包含“繳納但未及時足額”。
請求依法再審，改判公司無需向李某支付被迫解除勞動合同補償金。
廣東高院經審查認為：根據本案事實和現有證據，公司雖為李某辦理了社會保險參保手續，但未按規定為李某繳納社會保險費，且在收到李某要求依法購買社保的函后，仍未在一個月內按規定繳納，二審判決認定其行為構成未依法為勞動者繳納社會保險費的情形并無不當。
李某據此提出解除勞動合同的，公司應當支付經濟補償金。為此，二審法院經核算確定公司應向李某支付解除勞動關系經濟補償金并無不當。
公司主張無需支付解除勞動合同經濟補償金，理由不成立，本院不予支持。
從二審法院和高院的判決來看，本案最關鍵之處是李某向公司送達了要求補繳社保公積金的通知書。履行了《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》中的程序要求，從而認定單位構成未依法為勞動者繳納社會保險費，符合第三十八條被迫解除的法定理由。
04
天津市《 天津法院勞動爭議案件審理指南》第27條與深圳的條例異曲同工。
……
勞動者主張社會保險費繳費基數計算不符合法律規定，應當提供社會保險征繳部門或者勞動監察部門出具的限期補繳通知書或者限期整改指令書等證據予以證明。勞動者未舉證證明的，對其主張不予支持；勞動者已舉證證明且用人單位未在限期內改正的，應當支持勞動者的主張。
相比深圳的要求，天津明顯更加嚴格。
關于繳納基數不符合法律規定，不能自證，需要社保或勞動監察部門的相關文件做為證據。
這無疑增加了因未按照基數繳納社保問題認定為“未依法為勞動者繳納社會保險費”的操作難度，但是相比于其他省份，仍然是友好的和有效的途徑。
其實一旦用人單位存在未按基數繳納社保的違法行為，其他違法行為一般也會如影隨形，因此，在實操中，以《勞動合同法》第三十八條被迫解除時，要盡量多寫法定理由，這樣可以減少被迫解除失敗的風險。
本案案號：(2020）粵03民終5642號
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