檢察院認定從犯，審判階段改主犯，怎么辦？

作者：吳單律師，廣東廣強律師事務(wù)所

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某組織、領(lǐng)導傳銷活動案，當事人A系市場部專員，案發(fā)后被抓，兩周后取保。

在審查起訴階段，A自愿認罪認罰，檢察院認定為從犯，量刑建議一年，未適用緩刑。

移送法院后，在決定開庭前，承辦法官電話通知，如果當事人A現(xiàn)在退贓20萬，即可啟動社區(qū)調(diào)查；如果不退贓，可能將A定為主犯，量刑也會跟著調(diào)整。

當事人A有點蒙圈了，法院還能這樣操作？

我們一條一條來看：

（1）審查起訴階段的結(jié)果是：檢察院認定從犯，量刑建議1年無緩。

顯然，這是當事人A和其律師在認罪認罰從寬程序中跟公訴人協(xié)商達成的共識。

這個量刑建議，不一定是當事人和辯護人最滿意的，但至少是控辯雙方都能接受的結(jié)果。

既然是跟檢察官談?wù)J罪認罰，目的肯定是從寬處理。本案定性沒什么爭議，認罪方面就不展開了，重點是“認罰”。

認罰，主要看的是悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)。

在傳銷這類經(jīng)濟犯罪案件中，“悔罪態(tài)度”不只是嘴上說說，還要審查“悔罪表現(xiàn)”，即是否愿意退賠退贓、賠償損失，甚至是預(yù)繳罰金（雖然暫無法律依據(jù)，但實務(wù)往往就這樣操作，不預(yù)繳就不予從寬）。

案子快開庭了，法官還在跟當事人談退贓問題，說明當事人A在之前頂多是部分退贓，甚至可能是零退贓。站在司法機關(guān)的立場，A的悔罪表現(xiàn)是不太夠的，但公訴人最后給出的量刑建議就只有一年。

可見，在案證據(jù)大概率無法證明A具有主犯的地位和作用，想強行“拔高”定性都難。

（2）案子移送法院了，法官主動通知作社區(qū)調(diào)查，說明其有判緩的傾向。

適用緩刑，前提之一即有悔罪表現(xiàn)。對于經(jīng)濟犯罪案件，不退贓退賠，怎么證明有悔罪表現(xiàn)？

別說退贓退賠了，有些地方的法院，甚至要求當事人預(yù)繳罰金才給緩刑。

嚴格來說，當事人有意愿且有能力退贓、有意愿但沒能力退贓是一回事，當事人有能力但沒意愿退贓是另一回事。

但是，當事人如果只認死理，或指望法官完全站在自己的立場，主動與自己共情，都是不現(xiàn)實的。

所以，歸根到底，退贓“換”一年自由這件事，當事人自己要考慮清楚值不值。

（3）法院的基本原則是不訴不理，訴什么判什么。

目前來看，檢察院在當事人沒有退贓或全額退贓的情況下，最終也只認定了從犯。那么，如果沒有新證據(jù)，法官是不可能犯這種低級錯誤的，因為從犯是法定從寬情節(jié)，沒有依據(jù)不可能隨便更改。

況且，退贓情節(jié)系案后表現(xiàn)，不屬于犯罪事實，而主從犯的認定依據(jù)是犯罪事實，即根據(jù)當事人在犯罪過程中的行為來認定是起組織、領(lǐng)導、操縱作用，還是次要、輔助作用。因此，退贓情節(jié)只能影響量刑，而不能影響主從犯的認定。

總體來看，法官主動溝通退贓事宜，實際上是想判緩，但又擔心判決依據(jù)不足和后續(xù)追繳執(zhí)行上的困難。于是，直接聯(lián)系當事人而非辯護人，先“危言聳聽”一下，施加一點壓力，以促使其積極退贓。

怎么說呢，各有各的立場，可以理解，但最終要看當事人的實際承受能力，以及指控數(shù)額中確屬“違法所得”的部分，這又是另一個話題了，后文再談。