童心怡：認(rèn)定網(wǎng)文作者是否構(gòu)成制作、傳播淫穢物品牟利罪的幾個要點

厚積薄發(fā)

啟行千里

筆者在一文中詳盡分析了制作、傳播淫穢物品牟利罪的相關(guān)司法解釋及量刑標(biāo)準(zhǔn)已不適用于互聯(lián)網(wǎng)時代。在網(wǎng)絡(luò)小說空前發(fā)達的今天，認(rèn)定網(wǎng)文作者是否構(gòu)成制作、傳播淫穢物品牟利罪，關(guān)鍵在于“淫穢物品”及“牟利”要件的認(rèn)定。

一、有描述性行為的小說作品并非都屬于“淫穢物品”

《刑法》第三百六十七條將淫穢物品界定為：“具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。但包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品?！毙谭ㄟ@一款重要的但書規(guī)定，將具有文學(xué)、藝術(shù)價值的描繪色情的作品排除在了“淫穢”之外。而根據(jù)公安部對《關(guān)于鑒定淫穢物品有關(guān)問題的請示》的批復(fù)：“今后各地公安機關(guān)查獲的物品，需審查認(rèn)定是否為淫穢物品的，可以由縣級以上公安機關(guān)治安部門負(fù)責(zé)鑒定工作，但要指定兩名政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)過硬的同志共同進行，其他人員一律不得參加。當(dāng)事人提出不同意見需重新鑒定的，由上一級公安機關(guān)治安部門會同同級新聞出版、音像歸口管理等部門重新鑒定。”也就是說在司法實踐中，物品的鑒定工作由公安機關(guān)治安部門指定兩名人員完成，但參與鑒定的人員標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，缺少文學(xué)、藝術(shù)素養(yǎng)方面的要求。由于在普遍認(rèn)知和傳統(tǒng)觀念中，性情節(jié)是不宜被展示出來給大眾直接觀看的，這就導(dǎo)致結(jié)合關(guān)于鑒定的有關(guān)規(guī)定，鑒定人員基本上也都抱有這種觀點，如果網(wǎng)絡(luò)小說中包含有關(guān)于性行為的描寫，通常該作品就會直接被認(rèn)定為是“淫穢小說”。

而實質(zhì)上，正如刑法的但書條款所規(guī)定的，即使小說作品中有描繪色情的情節(jié)，但只要具有文學(xué)、藝術(shù)價值，依舊是受法律保護的作品。雖然網(wǎng)絡(luò)小說可能在不少人眼中并不算是正統(tǒng)文學(xué)作品，其中也不乏一些性相關(guān)的描寫內(nèi)容，但許多網(wǎng)絡(luò)小說的構(gòu)思、人物的設(shè)定、情節(jié)的展開、情感的表達通常都是完整的且具有藝術(shù)風(fēng)格的，其核心價值和主要目的并不在于刻畫色情，而是為了故事的推進、情感的迸發(fā)而自然而然需要的內(nèi)容。

在實踐中，既然涉淫穢物品的案件通常都由治安部門和相關(guān)派出所聯(lián)合辦理，并且主導(dǎo)權(quán)屬于治安部門，那此處就存在一個問題，即抓你的人也是鑒定你小說屬不屬于淫穢物品的人。非文學(xué)、藝術(shù)等專業(yè)領(lǐng)域出身的鑒定人，通常情況下都會根據(jù)所謂“感官刺激”進行鑒定，本質(zhì)上就是以模糊不清的主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對小說作品打上結(jié)論標(biāo)簽，這樣就很容易出現(xiàn)先有觀點再決定論證的情況。如果包含描述性情節(jié)的網(wǎng)絡(luò)小說作品都屬于“淫穢”的范疇，那么很多帶有色情描寫的文學(xué)名著，是否也要被打上同樣的標(biāo)簽？

二、“牟利”不容半點擴大解釋

我國《刑法》第三百六十三條明確規(guī)定了制作、傳播淫穢物品牟利罪必須“以牟利為目的”，也就是說，犯罪嫌疑人、被告人必須有事先存在通過特定行為謀求利潤的明確計劃或設(shè)想，才有構(gòu)成本罪的主觀可能性。筆者了解到，在去年安徽警方對HT作者的跨省抓捕中，被刑事追責(zé)的尚且是獲利有幾萬元、十幾萬元的作者，而在今年蘭州警方的抓捕行動中，有多位網(wǎng)文作者表示，她們的小說都是免費發(fā)布的，沒有任何付費章節(jié)，有些只拿到了網(wǎng)站發(fā)放的合理稿酬，有些只有屈指可數(shù)的幾個打賞，有些甚至一分錢都沒有從寫小說中獲取，只是因為讀者愛看所以“用愛發(fā)電”，卻都被警方扣上了“以牟利為目的”的帽子，原因是“小說作品給網(wǎng)站帶來流量和會員增長，間接參與了網(wǎng)站的整體營利活動”。

但刑法中的“牟利”應(yīng)指行為人直接獲取經(jīng)濟利益，而非間接或可能的收益。將網(wǎng)站的流量、會員數(shù)量貢獻等同于個人牟利，本質(zhì)上是對刑法要件的擴大解釋，不符合“罪刑法定原則”。此外，因我國刑法并無規(guī)定“以牟利為目的”必須實際上拿到謀取的經(jīng)濟利益，警方便認(rèn)定網(wǎng)文作者是以“牟利為目的”寫小說的。但根據(jù)多位作者的發(fā)聲，我們看到，許多作者最初投身小說創(chuàng)作的動機純粹出于熱愛。有作者稱，寫作是自己的一種精神寄托；也作者稱，自己寫的小說有讀者在看、有讀者喜歡，這是給自己莫大的鼓勵，也是對自己的認(rèn)可，會有驕傲感和成就感。而實踐中卻將復(fù)雜的創(chuàng)作動機和純粹的創(chuàng)作熱情與牟利目的相混淆，將小說發(fā)布在具有付費功能的平臺等同于“以牟利為目的”，這種冰冷而機械的解讀讓個人自由表達和創(chuàng)作與犯罪目的之間的邊界模糊不清，實際上是壓抑了文藝創(chuàng)作的自由表達權(quán)。

三、建議盡快建立文學(xué)小說作品分級制度

在我國大陸，現(xiàn)有分級制度主要體現(xiàn)于對網(wǎng)絡(luò)游戲的限制上。而隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，網(wǎng)絡(luò)小說方興未艾，早好幾年有不少聲音呼吁盡快建立關(guān)于網(wǎng)絡(luò)小說的分級制度，以滿足不同年齡段人群的需求。然而時至今日，對于文學(xué)小說作品的分級制度依舊未能建立。按照不少網(wǎng)文平臺的真實數(shù)據(jù)顯示，大部分網(wǎng)文讀者均為成年人，其中有不少讀者學(xué)歷較高，也就是說，大部分網(wǎng)文讀者明確具備區(qū)分虛構(gòu)與現(xiàn)實以及分辨是非曲直的能力。而現(xiàn)行的管理制度未建立內(nèi)容梯度分類機制，幾乎是將成年人等同于未成年人“過度”保護起來，限制其自主選擇權(quán)，避免其接觸到與性有關(guān)的內(nèi)容。

當(dāng)大部分成年讀者明確具備自主選擇能力時，法律法規(guī)仍用統(tǒng)一尺度限制選擇、約束創(chuàng)作。將網(wǎng)文作者寫的帶性描寫小說都打擊為“淫穢物品”，這種事后的刑事監(jiān)管已讓創(chuàng)作者戴上了沉重的枷鎖。分級制度雖非萬能解藥，但沸沸揚揚的HT作者被抓事件背后折射出多方位問題：如量刑標(biāo)準(zhǔn)未隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而及時更新出現(xiàn)嚴(yán)重滯后，“淫穢物品”的鑒定缺乏客觀統(tǒng)一的清晰標(biāo)準(zhǔn)，“牟利動機”被錯誤解讀等等，實質(zhì)上這些問題的暴露充分表明刑法沒有保持好自己的謙抑性。在現(xiàn)代法治社會的多元價值觀下，保護藝術(shù)自由、表達自由和保護未成年、維護社會公序良俗應(yīng)當(dāng)無明顯優(yōu)先級。即使是被列為世界名著的書籍，也有不少包含性描寫，這部分的描寫能夠讓名著內(nèi)容更為完整、情感表達更為引人入勝，當(dāng)下卻只能一刀切的刪除相關(guān)情節(jié)進行發(fā)行，甚至連成年讀者也無法看到完整版本。名著尚且如此，更何況“不登大雅之堂”的網(wǎng)絡(luò)小說呢？在藝術(shù)自由、未成年保護和社會風(fēng)俗之間，不能直接粗暴的以“不良影響”為由徹底消除含有性描寫的文學(xué)小說作品，應(yīng)通過合理的制度設(shè)計達到三方平衡。

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作者簡介

童心怡，華東政法大學(xué)刑法學(xué)碩士，浙江厚啟律師事務(wù)所專職律師。執(zhí)業(yè)初期參與辦理多起涉黑犯罪、職務(wù)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、傳統(tǒng)犯罪案件辯護，參與辦理多起刑事控告、申訴案件，辦案效果顯著。對網(wǎng)絡(luò)犯罪、刑事非訴業(yè)務(wù)等前沿領(lǐng)域有一定的研究，職務(wù)犯罪、傳統(tǒng)犯罪等司法實踐問題有較深的理論和實務(wù)功底。在浙江省法學(xué)會律師法學(xué)研究會年會等學(xué)術(shù)研討會上發(fā)表多篇實務(wù)論文。

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浙江厚啟律師事務(wù)所簡介

厚積薄發(fā)，啟行千里。

浙江厚啟律師事務(wù)所成立于2015年9月1日，是一家以商事犯罪辯護與商事法律服務(wù)為特色的合伙制律所。

厚啟所的業(yè)務(wù)領(lǐng)域包括：金融犯罪辯護與金融法務(wù)、稅收犯罪辯護與稅收法務(wù)、數(shù)字網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護與數(shù)字網(wǎng)絡(luò)法務(wù)、食環(huán)藥犯罪辯護與食環(huán)藥法務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)犯罪辯護與知識產(chǎn)權(quán)法務(wù)、職務(wù)犯罪辯護、普通犯罪辯護、刑事控告與代理、刑事民事行政交叉事務(wù)、企業(yè)合規(guī)與反舞弊等。

厚啟的使命，是“為維護人的自由與尊嚴(yán)而優(yōu)雅地戰(zhàn)斗”。財產(chǎn)、精神、人身與生命的自由，是人之為人的核心權(quán)利，是人維持尊嚴(yán)的底線要求。厚啟律師的核心使命，是在法律服務(wù)中，以法律騎士的精神，窮盡一切法律手段為當(dāng)事人爭取權(quán)利，以維護其自由與尊嚴(yán)。

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