張民元律師新作《證據(jù)終結(jié)者》第二十三章：禁止反悔（五）

專利侵權(quán)訴訟的戰(zhàn)場上，每一個法律原則的運用都依賴于客觀證據(jù)的搜集與法庭證據(jù)的質(zhì)證細節(jié)的把控，證據(jù)細節(jié)的推演過程與證據(jù)細節(jié)的完整度直接決定原則的適用是否正確，也關(guān)乎著整個案件的勝負走向。在我們接手的這個案件中，要想用“禁止反悔原則”來抗辯，首先得明白一個核心前提：專利權(quán)人就像守城的將軍，為了保住專利這座城池，往往需要主動放棄一些“外圍陣地”（可能被認定無效的技術(shù)特征），通過縮小保護范圍或限制解釋來守住核心技術(shù)。因此，找到專利權(quán)人放棄技術(shù)特征的客觀證據(jù)，并且證明被控侵權(quán)產(chǎn)品用的技術(shù)正好是這些被放棄的部分，才是能適用禁止反悔原則進行抗辯的技術(shù)關(guān)鍵。

在二審的庭審現(xiàn)場，主審法官問被告：“原告（上訴人）放棄的技術(shù)特征是什么？”法官想聽到的答案是：我們能提供客觀證據(jù)，證明原告放棄的技術(shù)特征就是被控侵權(quán)產(chǎn)品采用的技術(shù)特征。如果被告能提供原告放棄技術(shù)特征的客觀證據(jù)，比如專利無效口審記錄里某頁某段明確寫著“權(quán)利人放棄以上技術(shù)特征，不再納入本專利的保護范圍”，那么法庭只需將被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與原告放棄的技術(shù)特征進行對比，如果確實是相同或等同的技術(shù)，就能直接判定被告不侵權(quán)。

但在本案的二審現(xiàn)場，法官提問時，被告代理人（助手）居然答不上來，顯然是由于庭審經(jīng)驗不足，導致庭審陷入被動。事實上，若以最簡單的思維來思考，可以直接回答：“原告放棄的技術(shù)就是被告產(chǎn)品采用的技術(shù)。”當然，這個回答只是個套話，法官在聽到這個回答后，會要求被告進一步舉證，并且明確說明原告放棄的技術(shù)特征是在證據(jù)的哪一頁哪一個段落哪幾行字，因為在法庭上出示的“客觀文字”才是法庭要求的客觀證據(jù)。當被告未提供證據(jù)來源時，法官不會自行搜集，而是要求被告承擔舉證責任，這正是本案在庭審中助手答不上來，主審法官認為可能會改判的原因。

難怪佳總在庭審現(xiàn)場如此生氣，針對助手的庭審“失誤”，我們團隊在律所會議現(xiàn)場集體向佳總表示道歉，并承諾：我們會采取緊急補救措施來彌補助手庭審過程中的失誤。

佳總和管理層人員買來夜宵，圍坐在我們律所的會議室，佳總說：“我們今天所有人都坐在這里，即使等一個通宵，你們也要給我們一個說法。”

我深知，在此時此刻，再多的道歉或托詞都是沒有用的，必須拿出讓佳總及管理層覺得確實可行的方案來，并且要讓二審的主審法官在書寫判決書之前看到我們的客觀證據(jù)及證據(jù)細節(jié)推演過程。

我讓助手拿來一塊白板，在白板前，我向助手和佳總團隊詳盡地闡釋適用禁止反悔原則的細節(jié)邏輯推演過程。

我在白板上畫出我可以想象到的所有圖形，然后說：“形狀的范疇眾多，包含長方形、正方形、圓形、橢圓形、三角形、菱形、多邊形、不規(guī)則圖形等。還記得嗎？上訴人在第二次專利無效口審中，為確保他的專利有效，特意將其專利設計的形狀限定為‘長方形’，還在口審中強調(diào)‘長方形是規(guī)則圖形，線條優(yōu)美，在外觀上比其他形狀更顯美觀與協(xié)調(diào)’。”

我看著助手，認真問道：“在第二次專利無效口審中，上訴人將其專利設計固定為長方形時，是不是就意味著上訴人主動放棄了除長方形之外所有的形狀，像正方形、圓形、橢圓形、多邊形、菱形、不規(guī)則圖形，這些是否屬于上訴人在專利口審中放棄的技術(shù)方案？”

助手摸著腦袋，陷入思考。

我繼續(xù)引導：“第二次專利無效口審記錄中，上訴人還提到，其專利設計方案中，螺桿與螺帽之間存在一個能左右滑動的孔。在升降搖臂操作過程中，螺桿可以在長方形孔形成的間隙中左右移動，以避免螺桿因擠壓而變形或者因承受壓力而損壞，‘能提供水平位移空間的孔’這一設計具有新穎性與創(chuàng)造性?！比缓笪依^續(xù)問助手，“上訴人的專利設計技術(shù)特征中將螺桿與螺帽之間的扭動方式固定為‘能提供水平位移空間的孔’，那是否意味著那些提供垂直位移、曲線位移、立體交互位移的孔，以及非‘孔’的位移設計，比如槽，都屬于上訴人在專利無效口審中主動放棄的技術(shù)特征？”

助手依舊緊鎖眉頭，繼續(xù)思考。

我緊接著拋出第三個問題：“上訴人將專利創(chuàng)造性歸結(jié)為‘長方形能提供水平位移空間的孔’，而現(xiàn)在被上訴人的被控侵權(quán)產(chǎn)品設計中沒有‘孔’的設計，而是采用螺桿與螺帽緊密結(jié)合的方案，那被上訴人這種無縫隙的設計，是不是上訴人‘能提供水平位移空間’的專利方案所放棄的技術(shù)特征？”

助手摸了摸腦袋，似乎明白了，又似乎沒有明白。

我問團隊的其他律師：“你們明白了嗎？”。

助手和其他律師都搖頭，助手說：“老師，您所講的僅僅只是理論上的推理邏輯，從理論上講，這些推理確實有一定的道理，您所列舉的技術(shù)特征確實應該是原告在專利無效程序中已放棄的技術(shù)特征，但法庭要的是客觀證據(jù)，在法庭上如果我跟法官講這些道理，法官只會認為我在‘班門弄斧’，法庭要的不是推理，而是客觀證據(jù)，法庭會要求被告明確指出原告放棄的技術(shù)特征具體在庭審證據(jù)中哪一頁哪一條哪些文字，自由心證是法官的權(quán)力，律師作為代理人只能向法庭提供客觀證據(jù)，根據(jù)證據(jù)進行推理，是法官的審判過程，不是律師的代理意見。”

我肯定地點點頭，并對助手豎起大拇指：“OK！看來你通過這個案件成熟了許多?！?/strong>

我擦除白板上畫的所有圖形，在白板上開始“證據(jù)邏輯推演”。

我將美國專利A，與原告無效口審前的專利B，原告無效口審后的專利B﹡，被告專利C之間的關(guān)系重新在白板上推演了一遍，我說：“被告專利C可以視為被告的產(chǎn)品，專利局認定C與原告無效口審前的專利B構(gòu)成等同，即C=B，所以C被無效了；原告無效口審前的專利B，在被告提起專利無效程序中，國家專利局專利口審現(xiàn)場進行技術(shù)比對時，專利口審確認‘原告專利B與美國專利A構(gòu)成等同’，即B=A；原告為了維持其專利權(quán)，將第七項技術(shù)特征縮小范圍并限制性地解釋為‘能提供水平位移空間的長方形的孔’，國家專利局維持原告專利部分有效，部分有效的專利權(quán)即現(xiàn)在原告主張的B﹡，即B﹡≠B。

我在白板上列出證據(jù)邏輯推演的公式：

C=B，B=A，可以推出A=B=C；

B﹡≠B，可以推出C≠B﹡。

B﹡之所以不等于B，是因為B就是原告在專利口審中放棄的全部技術(shù)特征，因為只有放棄了B，才會有B﹡專利權(quán)有效。

被告在本案的代理意見中主張被告不侵權(quán)，即主張C≠B﹡。理由并不是被告的專利C與原告現(xiàn)在有效的專利B﹡是不是構(gòu)成相同或等同，而是主張因為B﹡已經(jīng)主動放棄了B，而C是與B等同的技術(shù)，所以B﹡就不能再主張C構(gòu)成侵權(quán)。

由B≠B﹡,推出C≠B﹡的邏輯，就是“禁止反悔原則”的邏輯規(guī)則。

我補充說明：在專利侵權(quán)訴訟中，如果被告請求適用禁止反悔原則，被告代理人應該關(guān)注的重點不是“被告的產(chǎn)品是不是與原告的專利構(gòu)成相同或等同”，而在于“已經(jīng)確認被告的產(chǎn)品與原告的專利技術(shù)構(gòu)成相同或等同前提下，主張原告已放棄的技術(shù)不能重新納入保護范圍?！彼员桓嬷恍枳C明被告產(chǎn)品采用的技術(shù)是原告已經(jīng)放棄的技術(shù)就可以了，這才是禁止反悔原則適用的核心要義。

“禁止反悔原則”的適用，必然是一項以專利技術(shù)與被控侵權(quán)產(chǎn)品在技術(shù)上構(gòu)成“相同”或“等同”為前提的。要是既不相同，也不等同，完全可以直接判定不侵權(quán)，又何必再啟動“禁止反悔”進行抗辯呢？

適用禁止反悔原則的前提肯定是：被告的產(chǎn)品已經(jīng)被認定與原告的專利構(gòu)成相同或等同侵權(quán)時，被告適用禁止反悔原則實施“絕地反擊”，“禁止反悔原則”顯然是侵權(quán)行為成立時被告的最后逃生機會，也是被告人在專利侵權(quán)訴訟中打出的最后一張王牌。

基于前面的分析和證據(jù)邏輯的梳理，我們已經(jīng)明確了應對方向。我果斷下令：“熬夜加班做一份材料，在二審法院判決書下來之前，向二審法院提交一份書面的代理詞，明確上訴人‘放棄’的技術(shù)特征就是與原告的專利技術(shù)構(gòu)成技術(shù)等同的專利A、專利B、專利C及其它所有構(gòu)成技術(shù)等同的技術(shù)特征。被告產(chǎn)品采用的技術(shù)專利C是原告在專利無效程序中明確放棄的技術(shù)特征之一，所以不能重新納入權(quán)利人的技術(shù)保護范圍。”

助手熬夜至凌晨三點，洋洋灑灑完成了一份內(nèi)容詳實、“有圖有真相”的四頁書面代理意見，佳總快馬加鞭于次日凌晨遞交到二審法院書記員處。

一星期后，我們收到了二審法院“維持原判”的二審裁定書。原審原告仍不服，向最高人民法院申請再審，最終最高人民法院再審后仍維持了一審法院的“駁回原告全部訴請”的判決意見。

在原告主張“相同侵權(quán)”案件中，專利權(quán)人放棄的技術(shù)特征通常有兩種情形：一種是在專利審查過程中被國家專利局確認為無效的技術(shù)特征，另一種是專利權(quán)人因擔心被國家專利局確認為無效而主動舍棄并記載于原告專利文獻中的技術(shù)特征。而在原告主張“等同侵權(quán)”案件中，專利權(quán)人“放棄”的技術(shù)特征，則是其在專利審查時主動舍棄的，與原告舍棄前的專利技術(shù)構(gòu)成“等同”且記載于專利文獻中的所有技術(shù)特征。

針對本案而言，原告若主張相同侵權(quán)，被告適用禁止反悔原則中原告放棄的技術(shù)特征就是專利B；若原告主張等同侵權(quán)時，被告適用禁止反悔原則中原告放棄的技術(shù)特征就是專利A、B、C及所有與A、B、C構(gòu)成等同的所有技術(shù)特征。

總而言之，原告不能出爾反爾，原告可以后悔，但被告不會背鍋！

(《證據(jù)終結(jié)者》系知名律師張民元先生原創(chuàng)作品，律界之聲官網(wǎng)正以章節(jié)體形式持續(xù)連載中，敬請關(guān)注!)

作者簡介：張民元，男，一級律師。民革浙江省委會社法委委員，北京盈科(寧波)律師事務所管委會主任。