李世緯 孫雪潔：幣圈必看 | ICO代幣發行的刑事雷區與辯護指南

厚積薄發

啟行千里

首次代幣發行（Initial Coin Offering，簡稱ICO），曾在2017年中國人民銀行等七部委《關于防范代幣發行融資風險的公告》（以下簡稱《94公告》）發布前風靡一時，但隨著該公告明確禁止境內ICO活動，其合法性被徹底否定。實踐中，ICO代幣發行不僅屬于非法金融活動，還有很大可能踩進刑事犯罪的雷區。作為刑事辯護律師，今天就用幣圈玩家能看懂的話，拆解ICO背后的刑事風險，以及萬一涉刑該如何進行辯護。

一、ICO的概念

簡單說，ICO就是區塊鏈領域的“眾籌”，通常由創業公司或項目團隊發起。其運作模式一般如下：項目團隊首先會發布一份白皮書，詳細闡述項目的愿景、技術方案、應用場景以及代幣的發行計劃（代幣經濟學）等信息。投資者在閱讀白皮書后，若對項目前景看好，便會向項目團隊指定的錢包地址轉入以太坊（ETH）、幣安幣（BNB）等主流加密貨幣或者泰達幣（USDT）等穩定幣。作為交換，投資者將獲得項目方新發行的代幣。這些代幣在項目上線或達到一定條件后，可在中心化交易所（如幣安、歐易等）或者去中心化交易所（如Uniswap、PancakeSwap）進行交易流通，投資者期望通過代幣價格的上漲實現資產增值。

與傳統融資方式相比，ICO具有低門檻、全球化、匿名性三大特點：其一，ICO的門檻較低，無需像傳統融資那樣經過繁瑣的行政審批流程，也沒有嚴格的企業資質要求，這使得許多初創項目能夠相對容易地獲得資金支持；其二，ICO具有較強的開放性，它面向全球范圍內的投資者，突破了地域和傳統金融機構的限制，極大地拓寬了融資渠道；其三，ICO以加密貨幣作為交易媒介，交易過程相對便捷且匿名性較強。然而，正是這些特點使得ICO在缺乏有效監管的情況下，極易成為非法融資、詐騙等犯罪的溫床。

需特別注意的是，《94公告》雖然已明確將在境內開展ICO活動定性為“非法金融活動”，但該定性僅為行政法層面的否定，其是否構成犯罪、構成何種犯罪，需結合刑法具體罪名的構成要件綜合判斷。

二、ICO最容易踩中的四個刑事“坑”，附辯護要點

（一）非法吸收公眾存款罪（《刑法》第176條）——最常見的“雷”

非法吸收公眾存款罪是ICO涉刑中最容易觸犯的罪名，只要項目方的行為符合“四個條件”，即非法性、公開性、利誘性和社會性，就可能構成該罪。

1.非法性方面。中國人民銀行等七部委于2017年9月4日發布的《94公告》明確指出，代幣發行融資本質上是一種未經批準非法公開融資的行為。這表明在我國現行法律政策框架下，未經許可開展ICO代幣發行活動違反了國家金融管理規定。

2.公開性方面。表現為項目方通常會通過互聯網、社交媒體、項目官網等多種公開渠道發布項目白皮書，宣傳代幣發行計劃。

3.利誘性方面。體現為項目方往往會承諾投資者，購買代幣后將獲得高額回報，比如在項目成功后代幣價值會大幅上漲，或者給予投資者定期分紅等收益承諾。

4.社會性方面。體現在ICO面向社會不特定對象募集資金，無論是專業投資者還是普通民眾，只要有投資意愿并擁有相應的加密貨幣，均可參與其中，不限制投資者資格。

一旦罪名成立，根據《刑法》規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

從刑事辯護角度來看，“非法性”因《94公告》對ICO的明確禁止較難突破，而“公開性”“利誘性”“社會性”三個要件則存在較大辯護空間。

其一，看是否符合“公開性”要件。若項目方的宣傳僅在特定封閉群體內進行，未向社會不特定公眾擴散，則可能不符合“公開性”要件。例如：項目方僅在內部員工群、特定私域群內發布項目信息，且明確要求群成員不得外傳，項目方未通過官網、社交媒體、論壇、線下路演等公開渠道發布白皮書或融資信息，僅與已知的專業投資者（如VC機構、資深加密貨幣從業者）進行一對一溝通。此種情況下，宣傳范圍具有“封閉性”和“特定性”，未向社會公眾開放，不屬于“公開宣傳”。

其二，看是否符合“利誘性”要件。ICO的核心是“代幣投資”，而代幣價格受市場波動影響，若項目方未明確承諾“保本”“固定收益”，則“利誘性”要件可能不成立。例如：項目方在白皮書及所有溝通記錄中，清晰披露代幣的市場風險，且未以任何形式承諾回報，僅描述項目愿景和代幣的“流通可能性”，未提及“價格上漲預期”“保底收益”“定期分紅”等內容，可主張缺乏“利誘性”要件。但需要注意的是，若項目方雖未直接承諾，但通過暗示、虛假數據等誘導投資者產生收益預期，則也有可能被認定為“變相承諾回報”。

其三，看是否符合“社會性”要件。“社會性”指融資對象為社會不特定多數人。若項目方要求投資者具備加密貨幣投資經驗、達到一定資產規模，或僅向機構投資者融資，通過嚴格審核限定范圍，可主張投資對象為特定合格投資者，不具備“社會性”。

綜上，ICO涉非法吸收公眾存款罪的辯護，核心是依托證據精準擊破“公開性”“利誘性”“社會性”要件。但對相關主體而言，遠離境內ICO活動，才是規避風險的根本方式。

（二）集資詐騙罪（《刑法》第192條）——比“非吸罪”更重

集資詐騙罪是以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。相較于非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪更強調行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的。在ICO代幣發行中，如果項目方存在虛構項目事實、隱瞞關鍵信息、編造虛假的項目前景和盈利預測等欺騙手段，吸引投資者投入資金，并且在獲取資金后將其肆意揮霍、轉移、用于個人消費或其他非法用途，而并非真正用于項目的研發和運營，那么就可能構成集資詐騙罪。根據《刑法》規定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

在ICO涉刑案件中，“非法占有目的”是區分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關鍵。由于“非法占有目的”是主觀心態，需通過客觀行為反推，因此辯護的核心是用證據證明：項目方從始至終沒有“騙錢跑路”的意圖，資金未被非法控制或揮霍。具體可從以下角度突破：

其一，資金主要用于項目合理支出，而非個人侵占或揮霍。若融資款的大部分用于項目實際運營，如服務器租賃、程序員工資、市場推廣、辦公場地租賃等費用，且能提供轉賬記錄、合同、發票等憑證。融資的加密貨幣未轉入私人錢包地址揮霍或者通過混幣器洗白，而是通過項目公開錢包地址用于上述合理支出。即使有少量因管理失誤被挪用，但大部分資金用于合理支出的，可否定“非法占有目的”要件的成立。

其二，項目真實推進，并無虛構或者隱瞞關鍵信息。“非法占有目的”常與“欺騙行為”綁定，若項目真實存在且信息透明，可否定“非法占有目的”的成立。例如，白皮書內容并非虛構，且明確提示項目風險，未通過虛假宣傳誘導投資。相應代碼可通過GitHub等平臺查詢，有技術文檔以及測試版本等研發成果，團隊背景、技術實力、融資情況、應用場景等均真實并非捏造。

其三，項目失敗系市場風險或能力不足，非人為“砸盤套現”、“老鼠倉出貨”、“撤出流動性池”等惡意行為導致。可具體考察以下幾點：在項目遇到技術瓶頸或者政策調整后，有無具體應對措施，如主動尋求回購代幣支撐幣價，補償投資者等，有無將募集到的資金轉入其他匿名錢包、境外賬戶以逃避返還等行為，區塊鏈行業有無重大背景事件發生。

綜上，要想打掉集資詐騙罪中的“非法占有目的”，需要通過資金流向、項目進展以及行為表現等方面構建起完整的證據鏈條，證明項目方“有真實融資需求、有實際運營行為、無故意騙錢的意圖”，即使項目最終失敗或者涉嫌其他罪名、行政違法，只要否定“非法占有目的”的成立，就可能避免被認定為更嚴重的集資詐騙罪。

（三）非法經營罪（《刑法》第225條）——現階段不構成

非法經營罪是指違反國家規定，擾亂市場秩序，情節嚴重的非法經營行為。有觀點認為：根據中國人民銀行等七部委的《94公告》，代幣發行融資活動被全面禁止，如果繼續進行ICO代幣發行融資活動，系違反國家規定的非法經營行為，情節嚴重可構成非法經營罪。

但《刑法》中的國家規定有其明確的范圍，《刑法》第九十六條規定：本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。故非法經營罪中的“國家規定”的制定主體系全國人大及其常務委員會或者國務院。而《94公告》的制定主體系國務院管理下的部委，《94公告》屬于“部門規定”，在效力層級上并非屬于《刑法》中“國家規定”的范疇。違反《94公告》并不能等同于違反非法經營罪中的“國家規定”。

同時，即使肯定ICO代幣發行違反了國家規定，也要對刑法第225條非法經營罪規定的四項內容進行逐項展開分析，經分析，現階段ICO代幣發行似乎并不能適用前三項規定，具體可參見，至于非法經營罪第四項的兜底規定，目前暫無相關司法解釋將ICO代幣發行活動認定為非法經營行為，故按照最高法的批復，如果要適用第四項兜底規定，將ICO代幣發行認定為非法經營行為，要層報最高法核準。

（四）組織、領導傳銷活動罪（《刑法》第224條之一）——警惕“拉人頭”模式

組織、領導傳銷活動罪的核心是打擊“以經營為名，行詐騙之實”的層級式斂財行為。根據《刑法》規定，組織、領導傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。在ICO領域，部分項目方利用區塊鏈概念包裝傳銷模式。此時，需嚴格區分“正常市場推廣”與“傳銷犯罪”的法律邊界。

根據《刑法》第224條之一及相關司法解釋，構成組織、領導傳銷活動罪需同時滿足以下要件：其一，以“推銷商品、提供服務”等經營活動為幌子；其二，要求參與者通過“繳納費用”或“購買商品/服務”獲得加入資格；其三，參與者按一定順序組成三層以上的層級（含三層）；其四，以發展人員的數量作為計酬或返利依據，且收益主要依賴新參與者的投入。上述四要件需同時具備，缺一不可。實踐中，ICO項目方是否構成此罪，關鍵在于其“代幣發行”是否淪為層級式拉人頭的工具，而非基于真實項目價值的融資行為。

司法實踐中，ICO項目觸發此罪的典型行為模式舉例如下：

其一，“購幣入門+層級獎勵”。要求投資者必須購買10萬枚以上代幣才能獲得“推廣資格”，推薦1名新投資者可獲得5%代幣返利，推薦5人升級為“節點”，返利比例提升至8%，推薦10人升級為“超級節點”，返利比例提升至10%，形成“會員-節點-超級節點”三級以上層級。

其二，代幣價值與拉人頭深度掛鉤。代幣價格漲跌完全依賴新投資者加入，項目并無實際應用場景，本質是“用后入資金支付前入者收益”的龐氏騙局；

其三，通過虛假包裝掩蓋傳銷本質。白皮書宣稱“打造去中心化金融生態”，但實際運營中僅考核“拉新人數”，對項目技術研發、生態建設無任何實質性投入，團隊核心精力用于“裂變推廣”。

ICO項目方涉及此罪的核心辯護要點在于如何區分“正常推廣”與“傳銷犯罪”的邊界。具體可從以下五點進行考察：

其一，考察項目是否存在真實經營活動，有無明確的技術研發、生態落地計劃，且實際投入資源推進，可提供項目研發相關的具體證據，如GitHub代碼提交記錄、技術測試報告、合作方開發協議等；

其二，考察代幣有無實際用途，例如代幣可作為項目生態內的支付工具、投票憑證，而非僅用于“拉人頭返利”；

其三，考察推廣獎勵資金占項目總支出的比例。若占比極低，主要成本用于技術研發，可佐證項目系以經營為目的；

其四，考察獎勵機制與“拉人頭數量”有無直接關聯，實際獎勵發放是否與“代幣持有量”“對項目的實際貢獻”有關，如被推薦人參與項目測試、提供技術反饋可額外獎勵，而非僅因“加入”就獎勵，即并非單純依賴“發展人員數量”計酬；

其五，考察是否形成三層以上層級以及參與者身份是否屬于組織、領導者。此罪僅處罰組織者、領導者，不追究一般參與者。

三、總結

ICO代幣發行作為一種新興的融資模式，已被《94公告》嚴格禁止，在缺乏有效監管的情況下，在境內開展ICO代幣發行活動存在巨大的刑事風險。對于投資者來說，在面對ICO項目時，務必保持高度的警惕和理性的判斷，充分認識到其中的風險。由于ICO項目的專業性較強，技術門檻較高，普通投資者很難準確評估項目的真實性和可行性。因此，投資者不應僅僅被項目方所宣傳的高額回報所吸引，而應仔細審查項目團隊的背景、技術實力、項目的實際需求和市場前景等關鍵信息。同時，由于ICO代幣發行融資活動已被《94公告》定性為非法金融活動，在民事領域，現階段很多法院會認為投資方與融資方之間的合同關系違反了公序良俗，從而認定合同無效。即使主張合同無效后根據過錯原則分擔損失，最終也很難挽回全部損失。

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作者簡介

李世緯，中國人民公安大學工學學士（網絡安全與執法專業），浙江工商大學法律碩士。

職業經歷：2017年起深耕基層刑偵領域，專注刑事案件數據分析與研判工作，主辦多起重大復雜案件，具備豐富實戰經驗與刑偵思維。

研究方向：數字網絡犯罪辯護、虛擬資產風險與防范

聯系方式：15088785192

作者簡介

孫雪潔，華東政法大學刑法學碩士，浙江厚啟律師事務所專職律師。專注于刑事案件的辯護與代理工作，擁有豐富的辦案經驗和刑事法理論知識。入職厚啟以來，辦理多起涉黑涉黃、網絡犯罪、涉稅犯罪、傳統犯罪等刑事案件，其中部分案件獲撤案、不起訴、緩刑等處理結果。重視實務經驗與法學理論知識的結合，在浙江省律師法學研究會、海寧法治論壇等學術研討會上發表多篇實務文章，秉持專業精神，追求當事人合法權益最大化。

部分成功案例：1、H某詐騙、妨害作證案，審查起訴階段拿掉詐騙罪；2、C某傳播淫穢物品牟利案，經辯護檔次減為三年以下，獲得緩刑；3、M某盜竊案，附條件不起訴；4、L某詐騙案，審查批捕階段介入爭取到不批捕；5、H某生產、銷售偽劣產品案，審查起訴階段成功取保。6.J某提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具案獲撤案處理。

擅長領域：數字網絡犯罪辯護、涉稅犯罪辯護

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厚積薄發，啟行千里。

浙江厚啟律師事務所成立于2015年9月1日，是一家以商事犯罪辯護與商事法律服務為特色的合伙制律所。

厚啟所的業務領域包括：金融犯罪辯護與金融法務、稅收犯罪辯護與稅收法務、數字網絡犯罪辯護與數字網絡法務、食環藥犯罪辯護與食環藥法務、知識產權犯罪辯護與知識產權法務、職務犯罪辯護、普通犯罪辯護、刑事控告與代理、刑事民事行政交叉事務、企業合規與反舞弊等。

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