職務侵占罪辯護要點審查

職務侵占罪辯護要點審查

一、職務侵占罪的犯罪構成要件

刑法關于職務侵占罪的規(guī)定如下表：

總結職務侵占罪的犯罪構成要件：

主體為單位工作人員，非單位工作人員不能成為本罪的犯罪主體。在冉某賢職務侵占再審案（廣東省高級人民法院（2018）粵刑再26號刑事判決書）中，法院查明在某紅酒公司廣東辦事處設立之初任命冉某為辦事處主任，但在涉案期間，其已然成為自負盈虧、自擔風險的獨立經營主體，而不再與某紅酒公司之間存在勞動關系。基于查明的事實，排除冉某構成職務侵占罪。

利用職務便利侵占單位財物，非單位財物的不屬于本罪的犯罪對象。同樣，在前述案例中，基于身份的確定，冉某自負盈虧所得自然就不屬于單位財物。對財物本身具有合法權屬，也就不存在非法占有單位財物的基礎。

非法占有目的的審查與認定。非法占有目的是本罪的隱含條件，就像詐騙罪、盜竊罪以及敲詐勒索罪一樣，雖然都具有非法占有的目的，但已然為共識，因此無需特別強調。非占有目的的審查基于對客觀行為的分析判斷。“相由心生”，我們外化為的“相”源于心中所想。有些唯心論，但確實是辯證的。我們的一切行動除了意外事件或者過失，其余的也都是內心的體現(xiàn)，可能或多或少。

行為反映內心世界，但又不完全，因此在對行為審查時就需要綜合能夠參考的客觀情況依據(jù)經驗法則和常識、邏輯進行合理推定。對職務侵占罪的非法占有目的的審查認定也無外乎如此。

二、職務侵占罪的立案追訴標準和量刑標準

職務侵占罪要達到什么標準才會立案呢？必須有一個明確的規(guī)定，不能含糊。對于數(shù)額犯而言，必須明確一個確定的數(shù)額。在《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》之前，職務侵占罪的立案追訴標準是六萬元，之后調整為三萬元。

值得說明的是，并非達到三萬元就必然構成職務侵占罪，立案追訴標準與犯罪構成要件應當理清。符合犯罪構成要件的行為，達到了三萬元的才能立案追訴，并非達到三萬元的就構成本罪。

思考一個現(xiàn)實問題：偵查機關以三萬元對行為人立案偵查，是不是意味著必然要被追究職務侵占罪的刑責呢？想通這個問題，就知道所有刑事辯護案件中辯護的作用和意義。

職務侵占罪在《刑法修正案（十一）》之前量刑幅度只有兩個，之后調整為三檔，即“數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。”對量刑幅度所對應的數(shù)額，在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號）有明確。即“職務侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點，按照本解釋關于貪污罪相對應的數(shù)額標準規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。”

因為數(shù)額較大的標準已被調整，本解釋不再適用。但對于數(shù)額巨大的標準應當依然依照該解釋認定。貪污罪數(shù)額巨大的標準為“二十萬元以上不滿三百萬元”，職務侵占罪按照五倍的標準執(zhí)行就是“一百萬元以上不滿一千五百萬元。”

《刑法修正案十一》對本罪做了調整，而相關司法解釋關于數(shù)額特別巨大的標準未予跟進，但我們認為，數(shù)額非常巨大的標準必然應當高于一千五百萬元。

三、職務侵占罪無罪辯護審查要點

（一）對犯罪主體的審查認定

“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”是本罪的犯罪主體。“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員”與非國有公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員勾結，實施侵占非國有公司、企業(yè)或者其他單位的財物的，應當如何認定？首先需要考慮是否屬于公務行為，其次再審查侵占財物歸屬和管理主體。

《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》（法釋(2000)15號）第三條規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”如果利用公務行為的國家工作人員為主犯的，以貪污論處，若非國家工作人員為主犯的，構成職務侵占罪。

無論是國家工作人員還是非國家工作人員，職務侵占罪中肯定需要“公司、企業(yè)或者其他單位工作人員”的參與，否則肯定不應當以職務侵占罪論處。

冉某賢職務侵占再審案就是典型的例子，犯罪行為實施的主體是人，在身份犯案件中，必然需要首先審查身份，不具有法律規(guī)定的身份，自然會被排除在身份犯罪之外。

除此之外，在掛靠關系中，掛靠人如果非法侵占了被掛靠人財物的，也可能觸及本罪。比如在譚某浩等職務侵占案（入庫編號：2024-03-1-226-003，宜賓市翠屏區(qū)人民法院（2023）川1502刑初585號判決）中，裁判要旨歸結認為，“被告人掛靠建筑勞務公司承攬勞務工程，接受被掛靠公司的職務任命，以被掛靠公司名義從工程發(fā)包方處領取施工所需材料，期間以非法占有為目將領用的部分施工材料私自變賣的，應以職務侵占罪定罪處罰。”

筆者認為，是否侵占被掛靠人的名義也應當區(qū)分情況對待。形式上掛靠人應當獲得的財物都屬于被掛靠人，但實質上是由掛靠人生產經營付出所得，雙方關系不能完全等同于勞動關系的雙方。是否侵占了被掛靠人的財物，應當穿透審查。如果掛靠人取得的財物是其本應當獲得的，就不應當以此罪論處。如果超出了應得范疇的，再討論是否構成本罪。

再有，一人公司中，股東擔任經理職務，在個人財產與公司財產混同時，難以認定構成本罪。雖然從民事上可能因財產混同而被追責，但在刑事案件中，不應當認定為構成職務侵占罪（見王某某職務侵占案，入庫編號：2023-05-1-226-007，山東省高級人民法院（2019）魯刑終46號判決）。

實務中遇到過一起利用職務便利騙取客戶錢款的案件，最終以詐騙罪追究行為人責任。而在法院案例庫中，亦有一則案例與此相似。楊某在擔任售樓部銷售經理期間，虛構了商鋪即將預售信息，幫助被害人訂購商鋪，并收取客戶購房款。其利用保管的購房合同、銷售印章等與客戶簽署合同并收取購房款（楊某詐騙案，入庫編號：2023-05-1-222-010，湖北省高級人民法院（2016）鄂刑終244號裁定）。

法院認定楊某構成詐騙罪。本案中，楊某屬于房產公司員工，也利用了職務上的便利，但其本質手段是“騙”，其是否具有代理權從根本上不影響其詐騙罪的成立，核心因素在于被害人錯誤處分財物。

筆者認為，這種案例確實有非常大的討論空間，楊某如果沒有房產公司工作人員的身份，沒有掌握合同及印章并利用之的便利條件，何來取得如此大的錢款。我們認為，在這種情況下，應當同等審查身份、職務便利以及被害人錯誤認識。如果沒有身份和職務便利，被害人也不會陷入錯誤認識。因此，職務侵占罪的可能性是存在的，而且有比較大的認定可能。

指控職務侵占罪必然要求具備非國有單位工作人員的身份，只有如此才有討論之后的基礎。如果在該環(huán)節(jié)就已經否定，指控職務侵占罪就面臨著“無的放矢”的局面。

（二）關于職務便利的審查認定

職務便利不僅是職務侵占罪的構成要件，同樣是受賄罪等職務犯罪的構成要件，二者區(qū)別在于“從事公務”的認定（筆者之前的文章中有所論及公務行為，有興趣的可以翻看之前的文章）。

職務便利的基礎是對財物主管、管理、經手的權力。在聶某某職務侵占案（入庫編號：2024-03-1-226-001，四川省巴中市中級人民法院（2022）川19刑終194號裁定）中，裁判要旨認為，“職務侵占罪中的‘職務上的便利’，是指本人職權范圍內，或者因執(zhí)行職務而產生主管、經手、管理單位資金或者客戶資金的權力。本人職權范圍，既包括其日常崗位所具有的職權，也包括由單位負責的主管人員根據(jù)工作需要臨時授予的職權，只要是因執(zhí)行職務而產生的主管、經手、管理單位資金的權力即可認定利用職務上的便利。”

在付某、李某職務侵占案（入庫編號：2023-03-1-226-001，江西省新余市中級人民法院（2021）贛05刑終2號判決）中，裁判要旨認為，“職務侵占罪中‘利用職務便利’的實質是行為人基于工作職責能夠占用、處分本單位財物。在代表單位處理事務過程中，利用職務之便，將本應交單位的財物據(jù)為己有的，屬于職務侵占。”

可見，職務便利的認定是必備的審查要件。

許某良、湯某杰盜竊案（2023-04-1-221-003，廣東省廣州市中級人民法院（2016）粵01刑終1513號裁定）指出，“從行為人的工作職責進行區(qū)分，職務侵占罪的行為人具有主管、管理、經手財物的職責，盜竊罪的行為人則不具有上述職責。職務侵占罪與盜竊罪的客體不同，職務侵占罪還侵犯了職務的廉潔性。”職務對應著職權和職責。

有時候職務只是形式，職權才是本質。比如在掛名股東或者法人情況下，掛名人形式上具有某職務，但是并不實際享有相應職權，對于這種職務與職權分離的情況，就應當穿透職務從背后審查是否擁有職權。例如，保安雖然掛名法人，趁機進入財務室將資金拿走的，就不應當認定其構成職務侵占罪。原因就在于，該法定代表人雖然擔任經理，但實際上并無該等職權，自然就不存在“利用職務上的便利”的基礎。

（三）對單位財物的審查認定

職務侵占必然是侵占的單位財物。單位財物包括單位所有、管理以及預期收益，即應收未收的款項等。

實務中有很多特殊類型的職務侵占行為。在熊某甲、雷某職務侵占案（入庫編號：2024-05-1-226-005，重慶市渝北區(qū)人民法院（2018）渝0112刑初1606號裁定）中，行為人就是利用職務便利條件，虛構加盟商的名義從單位訂購產品，享受加盟商的價格優(yōu)惠，再私自加價銷售給非加盟商，侵吞差額利潤，因公司銷售給包括員工、非加盟商的價格高于加盟商的價格，故從中牟取的利益屬于單位財物，而非行為人勞動所得，職務行為與非法占有單位財物的行為存在因果關系，從而被認定為職務侵占罪。

通過虛構增加交易環(huán)節(jié)，賺取的差價屬于單位財物。可以理解為，如果是正常的銷售行為，該部分差價由單位賺取，但行為人基于非法占有的目的，虛構了加盟商購貨這些事實，最終將本屬于單位的財物非法占為己有。

職務侵占對象不僅僅只有單位實際占有或者管理的財物，也包括應收款項。在虞某強職務侵占案（入庫編號：2023-05-1-226-002，浙江省衢州市中級人民法院（2007）衢中刑終字第139號判決）中，虞某強收取了單位出售貨物而應得的合同款，非法占為己有，就屬于此列。聶某某職務侵占案指出，“職務侵占罪中的‘本單位的資金’，既可以是本單位的原有資金，也可以是應當交付給本單位的客戶資金。對于單位的應收款項、可得利益等，雖然尚未進入單位賬戶或者由單位實際控制，仍屬于單位的財物。”

說到此處，我們再多說一句，在楊某詐騙案中，楊某因為“騙”了客戶實際占有合同款項，在本案中也有相似之處。因此，就個案而言，辯護時應當通過事實細節(jié)入手，分析究竟應當構成何罪，抑或是否構成犯罪，不能僅依據(jù)相似案例而一概而論。

在冉某賢職務侵占再審案中，冉某取得的財物屬于自己經營所得，不屬于單位財物的，即便中間增加了己方作為銷售渠道的，也不應當將差價認定為單位財物。因為與熊某甲、雷某職務侵占案確有一定的類似之處，但判決結果截然不同，這一點是需要特別強調和值得我們注意的。

同樣，在私募基金活動中，私募基金工作人員利用職務便利截流私募基金財產的，“應當區(qū)分為投資人利益開展的正常投資與為個人利益實施的不正當交易，以準確認定是否構成職務侵占罪。利用職務便利，截留本屬于私募基金的利潤歸個人所有，系侵占私募基金管理人代為管理的資金，符合刑法第二百七十一條規(guī)定的，以職務侵占罪論處。”由此也可以確定，單位財物的范圍包括單位代為管理的資金。如果私募基金工作人員私自占有的，投資人自然會要求私募基金公司承擔責任，由此可以確定的是在代為管理期間，資金也屬于單位財產，是職務侵占罪的犯罪對象。

值得說明的是，在涉及保險公司的職務侵占案件中，保險經紀人原則上是獨立于保險公司的，其與保險公司簽署的是保險代理合同。民事上不屬于勞動合同，但是在刑事案件中，往往被認定具有勞動關系。比如在徐某棟、朱某華職務侵占案（入庫編號：2023-05-1-226-003，上海市靜安區(qū)人民法院（2021）滬0106刑初735號判決）中認為，“保險代理人與保險公司在實質上符合事實勞動關系。保險代理人在一定時期內實際履行著單位職責，承擔著與保險公司業(yè)務員相同的工作任務，具有保險公司日常經營業(yè)務過程中的職務便利，可以成為職務侵占罪的犯罪主體。”

有人理解，刑法第一百八十三條規(guī)定，保險公司的工作人員可以構成職務侵占罪犯罪主體，保險代理人也應當如此。筆者認為，保險公司工作人員與保險公司和保險代理人與保險公司之間的關系不能等同視之。保險公司的工作人員利用職務上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，按照職務侵占罪論處是因為與企業(yè)、公司或者會其他單位工作人員與其單位關系并無二致。但是保險代理人與保險公司有著本質區(qū)別，首先要考慮的就是勞動關系的問題。因此，在實務中應當根據(jù)個案證據(jù)構建的事實綜合判斷認定，不能因為相似就得出一致的結論。