王怡之 | 刑事訴訟潛規(guī)則之：名不符實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)

厚積薄發(fā)

啟行千里

Q

場(chǎng)景一：厚啟所辦公大廳內(nèi)

某天我路過(guò)實(shí)習(xí)生小馬的座位，看她正在津津有味的看書，基于好奇的心態(tài)，和她聊了兩句：

我：小馬，在看啥書呢？這么認(rèn)真。

小馬：怡之哥，上次鄧?yán)蠋熽P(guān)于法庭質(zhì)證的講座，還有看了你關(guān)于證據(jù)審查方面的文章，我意識(shí)到案件中審查證據(jù)的重要性，所以我買了本證據(jù)審查方面的書在學(xué)習(xí)。

我：不錯(cuò)挺好學(xué)的，我看看是哪本證據(jù)審查方面的書，《刑事證據(jù)審查三步法則》，這本書我也有也看了好幾遍，確實(shí)不錯(cuò)。這本書你看到哪里了？

小馬：我看到“二元主義證明標(biāo)準(zhǔn)”之提出這里，作者講了客觀真實(shí)、法律真實(shí)以及與證明標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系。

我：來(lái)談?wù)勀愕母形颍咧g是什么關(guān)系？

小馬：客觀真實(shí)就是客觀的事實(shí)真相，法律真實(shí)就是通過(guò)證據(jù)、邏輯和法定程序證明的事實(shí)。因?yàn)榉烧鎸?shí)是通過(guò)證據(jù)、邏輯、法律程度等事后證明手段進(jìn)行證明，所以有時(shí)候會(huì)和客觀真實(shí)有出入。這本書的作者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)追求客觀真實(shí)，但是堅(jiān)守法律真實(shí)的底線，在案件證據(jù)證明的內(nèi)容達(dá)不到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，不能排除合理懷疑的情況下要做出有利于被告人的結(jié)論。

我：總結(jié)得不錯(cuò)，你認(rèn)為作者說(shuō)得對(duì)嗎？

小馬：我認(rèn)為他的觀點(diǎn)說(shuō)得很正確哎，難道怡之哥認(rèn)為他的觀點(diǎn)不對(duì)嗎？

我：從法律規(guī)定以及理論上來(lái)講是正確的，但是現(xiàn)實(shí)情況可遠(yuǎn)非如此。

小馬：怡之哥，那現(xiàn)實(shí)中是怎樣的？

Q

場(chǎng)景二：多年前在師傅的辦公室內(nèi)

師傅：我以前有個(gè)案子，差點(diǎn)判無(wú)罪了，當(dāng)時(shí)我因?yàn)楹湍莻€(gè)案子書記員關(guān)系不錯(cuò)，書記員提前看到判決和我說(shuō)：“周律師你好厲害啊，是無(wú)罪判決。”但是遺憾的是最終下的判決是有罪，那個(gè)案子真是太可惜了。

我：哦？是什么案子啊？

師傅：是一個(gè)入室盜竊的案子，因?yàn)楫?dāng)時(shí)因?yàn)樗凶C據(jù)材料沒(méi)有一份確實(shí)的證據(jù)能夠證明被告人進(jìn)入了被害人家中實(shí)施了盜竊。控方只是依據(jù)了監(jiān)控中一個(gè)非常模糊的背影，判決認(rèn)定這個(gè)背影就是被告人。

我：那有沒(méi)有關(guān)于監(jiān)控中行為人與被告人體態(tài)、步頻一致的鑒定意見，認(rèn)定二者身份的同一性呢？

師傅：沒(méi)有。

我：在被告人家中或者身上有搜到贓物嗎？

師傅：沒(méi)有。

我：那法院為啥判被告人有罪呢？

師傅：因?yàn)檫@個(gè)被告人在當(dāng)?shù)赜卸啻稳胧冶I竊的前科，是個(gè)慣犯，后來(lái)審判長(zhǎng)以及主管刑事的副院長(zhǎng)和我說(shuō)：“他們也承認(rèn)這個(gè)案件是證據(jù)不足的，但是基于他有這么多次前科，這次他們就這么判了，錯(cuò)了就錯(cuò)了。”

我：后面二審改了嗎？

師傅：沒(méi)有，所以這個(gè)案子我非常遺憾，是我最接近無(wú)罪判決的一次。

我：確實(shí)好遺憾。

Q

場(chǎng)景三：某虛開增值稅專用發(fā)票案電話溝通場(chǎng)景

我：王法官，我認(rèn)為這個(gè)案子不能定虛開增值稅專用發(fā)票罪，最多是虛開發(fā)票罪，在案沒(méi)有證據(jù)能夠證明我的當(dāng)事人明知代開專票存在不真實(shí)貨物的情況，沒(méi)有證據(jù)證明是哪些專票存在虛開的情況，更沒(méi)有證據(jù)證明增值稅因?yàn)楸惶摷俚挚墼斐闪藫p失。庭前辯護(hù)意見我已經(jīng)寫明白了。

王法官：王律師，你的意見我都看了，銷項(xiàng)這塊我同意你的意見，但是進(jìn)項(xiàng)農(nóng)產(chǎn)品收購(gòu)發(fā)票這塊，被告人可是也有讓他人給自己虛開的情況，而且金額不小哎。

我：王法官，首先，起訴書就指控了銷項(xiàng)的問(wèn)題，沒(méi)有指控進(jìn)項(xiàng)，你除非讓檢察官補(bǔ)充證據(jù)以后追加起訴，否則不是法院審理的范圍；其次，進(jìn)項(xiàng)這塊的證據(jù)更是不足，沒(méi)有被告人讓他人虛開農(nóng)產(chǎn)品收購(gòu)發(fā)票的證據(jù)，在案證據(jù)中一張農(nóng)產(chǎn)品收購(gòu)發(fā)票都沒(méi)有，更別提因?yàn)樘摷俚挚坜r(nóng)產(chǎn)品收購(gòu)發(fā)票造成稅款損失的證據(jù)；最后，根據(jù)《刑訴法》第52、55條證明標(biāo)準(zhǔn)，這些關(guān)鍵核心證據(jù)都缺失，這個(gè)怎么可能定罪？

王法官：王律師，你講的我都知道，但是如果我讓檢察院去補(bǔ)充證據(jù)他們應(yīng)該補(bǔ)充的回來(lái)，這樣吧，我也提審過(guò)被告人了，他愿意認(rèn)罪認(rèn)罰，基于這些情況量刑我給你最低，你和被告人商量下。

我：（心理活動(dòng)）我靠！！！什么叫應(yīng)該補(bǔ)的回來(lái)？居然還可以這樣？！

中國(guó)的刑事訴訟或者說(shuō)中國(guó)的司法實(shí)務(wù)有一個(gè)很大的特點(diǎn)，就是應(yīng)然和實(shí)然之間往往存在很大的差距，很大的鴻溝，很多案件的判決讓人覺(jué)得非常反常識(shí)。

在證明標(biāo)準(zhǔn)的方面，雖然《刑訴法》第55條規(guī)定了刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為：證據(jù)確實(shí)、充分，排除合理懷疑。但是實(shí)務(wù)中這一證明標(biāo)準(zhǔn)往往被降低。

這些年的實(shí)務(wù)經(jīng)歷，我有以下幾點(diǎn)感悟想和大家交流。

一、“寧肯錯(cuò)殺”還是“寧肯錯(cuò)放”這是一個(gè)價(jià)值觀選擇的問(wèn)題

“寧肯錯(cuò)殺一千，絕不放過(guò)一個(gè)”還是“寧肯錯(cuò)放一千，絕不錯(cuò)殺一個(gè)”是兩種不同的司法價(jià)值觀，一種是公權(quán)為上的思維，一種是一種是私權(quán)為上的思維，正是這兩種不同的司法價(jià)值觀將會(huì)決定不同的社會(huì)風(fēng)向。

上述例子中法官那兩句“錯(cuò)了就錯(cuò)了”、“應(yīng)該補(bǔ)的回來(lái)”體現(xiàn)出了很多法官是以追究客觀真實(shí)為名，行的卻是“寧可錯(cuò)殺”之道。

我們追求客觀事實(shí)，追求真相本無(wú)錯(cuò)，這是刑事訴訟追求“不枉不縱”的最高目標(biāo)。

錯(cuò)的是在沒(méi)有證據(jù)基礎(chǔ)的前提下，我們很多司法人員將自身毫無(wú)根據(jù)的認(rèn)知、毫無(wú)根據(jù)的判斷當(dāng)做了所謂的客觀事實(shí)，進(jìn)而進(jìn)行了裁判。

這樣的做法是十分危險(xiǎn)的，從微觀而言，入室盜竊的要是另有其人呢？虛開農(nóng)產(chǎn)品收購(gòu)發(fā)票這塊要是根本補(bǔ)充不回任何證據(jù)呢？法官照著毫無(wú)根據(jù)判斷進(jìn)行判決，這豈不是嚴(yán)重違背“證據(jù)裁判原則”嗎？不能讓人心服口服。

從宏觀而言，這種思想的本質(zhì)是人治，是權(quán)治，是用個(gè)人的猜測(cè)取代證據(jù)，這絕不是法治。

從制度來(lái)看，二審過(guò)低的改判率以及名存實(shí)亡的再審申訴制度也助長(zhǎng)了刑事訴訟中證明標(biāo)準(zhǔn)一再降低的不良風(fēng)氣。

在一個(gè)非法治的環(huán)境中將會(huì)人人自危，在一個(gè)人人自危的環(huán)境中，經(jīng)濟(jì)又如何發(fā)展，社會(huì)又如何進(jìn)步呢？當(dāng)刑事司法中的一些行為嚴(yán)重阻礙社會(huì)發(fā)展時(shí)，這是值得我們警惕的。

二、我們應(yīng)注重審查當(dāng)事人遺漏罪行或遺漏事實(shí)的可能性

雖然品格證據(jù)在我國(guó)的刑事訴訟中一直被視為是和要件事實(shí)沒(méi)有關(guān)聯(lián)的證據(jù)，但是上述例子提醒我們?cè)谵q護(hù)時(shí)應(yīng)當(dāng)注重當(dāng)事人品格證據(jù)的審查，尤其是被告人有同類型案件的前科或者被告人有其他可能的犯罪事實(shí)時(shí)。

另外我們應(yīng)當(dāng)重視遺漏罪行或者遺漏事實(shí)的可能性，盡早做出相應(yīng)的預(yù)案，排除這種可能性，以防止后續(xù)控方定不了當(dāng)前罪名之時(shí)妄圖挖掘當(dāng)事人其他犯罪線索威脅當(dāng)事人。

三、我們應(yīng)時(shí)刻具備證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的意識(shí)，注重自行取證

最近在視頻普法時(shí)經(jīng)常有網(wǎng)友甚至同行有這樣一個(gè)誤區(qū)：刑事訴訟需要控方拿出完整的證據(jù)，不能排除合理懷疑就要宣告被告人無(wú)罪。（法律真實(shí)）

這些網(wǎng)友非常可愛(ài)，確實(shí)遵守法律真實(shí)底線是法律明文規(guī)定的，但是司法實(shí)務(wù)的現(xiàn)狀并非如此。

如果想要獲得無(wú)罪的結(jié)果，辯方必須進(jìn)行大量的取證進(jìn)行舉證，且辯方舉證的證明標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到被告人很可能沒(méi)有犯罪的程度，甚至很多案件要達(dá)到被告人不可能犯罪的程度，如：亡者歸來(lái)、死者復(fù)生。同理，當(dāng)事人及家屬也要注重收集無(wú)罪、罪輕證據(jù)。

其背后的原理就是上述例子中所講的，中國(guó)的司法實(shí)務(wù)中：客觀真實(shí)>法律真實(shí)；甚至是，毫無(wú)根據(jù)的客觀真實(shí)>法律真實(shí)。

希望刑事司法實(shí)務(wù)中能早日實(shí)現(xiàn)“以客觀事實(shí)為追求，以法律真實(shí)為底線”的證明標(biāo)準(zhǔn)模式吧。

感謝關(guān)注

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作者簡(jiǎn)介

王怡之，浙江厚啟律師事務(wù)所合伙人、西南政法大學(xué)法律碩士。

所獲榮譽(yù)（部分）：金華市青年律師演講比賽一等獎(jiǎng)；2017、2021年度金華市第二、三屆檢律控辯賽“最佳辯手”；浙江省第三屆檢律控辯賽“優(yōu)秀辯手”；2018年浙江省律師協(xié)會(huì)通報(bào)表?yè)P(yáng)；2020、2021年度金華市律師實(shí)務(wù)理論研討論文二等獎(jiǎng)；2020年度金華市婺城區(qū)優(yōu)秀青年律師；2021年度浙江省“親青幫”青年法治賽辯論賽季軍。

曾代理案件（部分）：

1.邵某某貪污、挪用公款案(浙江省武義縣監(jiān)察委員會(huì)第一案)

2.葉某涉黑案件(金華市最大的涉黑案件)

3.涂某涉嫌詐騙罪不起訴

4.王某涉嫌非法吸收公眾存款罪不起訴

5.吳某涉嫌非法持有槍支罪不起訴

6.邱某涉嫌銷售假冒的注冊(cè)商標(biāo)商品罪不起訴

7.程某涉嫌非法拘禁罪撤銷案件

聯(lián)系方式：18757940905、13429606379

窮盡一切法律手段

維護(hù)當(dāng)事人的自由與尊嚴(yán)

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浙江厚啟律師事務(wù)所簡(jiǎn)介

厚積薄發(fā)，啟行千里。

浙江厚啟律師事務(wù)所成立于2015年9月1日，是一家以商事法律服務(wù)與商事犯罪辯護(hù)為特色的合伙制律所。

厚啟的業(yè)務(wù)范圍包括：公司治理、金融、稅務(wù)、數(shù)字與網(wǎng)絡(luò)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、環(huán)境、食品與藥品、工程與能源、房地產(chǎn)、企業(yè)合規(guī)與反舞弊、刑事辯護(hù)。

厚啟的使命，是“為維護(hù)人的自由與尊嚴(yán)而優(yōu)雅地戰(zhàn)斗”。財(cái)產(chǎn)、精神、人身與生命的自由，是人之為人的核心權(quán)利，是人維持尊嚴(yán)的底線要求。厚啟律師的核心使命，是在法律服務(wù)中，以法律騎士的精神，窮盡一切法律手段為當(dāng)事人爭(zhēng)取權(quán)利，以維護(hù)其自由與尊嚴(yán)。

厚啟的愿景，是打造一家“學(xué)術(shù)為基、技能為本、規(guī)模適度、輻射全國(guó)的精品所”。厚啟律師注重學(xué)術(shù)研究，精研法律技術(shù)，不追求最大的規(guī)模與最高的收費(fèi)，力求以最專業(yè)的服務(wù)為當(dāng)事人謀取最大的法律利益。

厚啟的價(jià)值觀，是“專業(yè)精神、道德勇氣與社會(huì)擔(dān)當(dāng)”。厚啟律師將專業(yè)作為立所之本，精益求精，不斷錘煉；厚啟律師恪守職業(yè)倫理，為維護(hù)當(dāng)事人的法律利益勇于堅(jiān)持原則；厚啟律師積極承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，以委托案件標(biāo)準(zhǔn)辦理法律援助案件，通過(guò)公益課程與原創(chuàng)成果的無(wú)私分享，促進(jìn)法律服務(wù)行業(yè)水準(zhǔn)的提升。