李世緯 孫雪潔：虛擬貨幣OTC業務是否構成非法經營罪？

厚積薄發

啟行千里

我們先來看刑法第225條關于非法經營罪的規定：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：

(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；

(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；

(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

虛擬貨幣OTC業務是指虛擬貨幣的場外交易業務，即交易雙方不通過虛擬貨幣交易所的場內系統，而是直接面對面或通過場外交易平臺達成虛擬貨幣與法定貨幣（如人民幣）兌換的交易模式，OTC商家通常通過“低買高賣”虛擬貨幣（如USDT等穩定幣）賺取差價。

一、刑法規范視角下的構成要件解析

依據《刑法》第225條之規定，非法經營罪的成立需滿足雙重要件：其一，行為須被界定為非法經營行為；其二，該行為須達到“擾亂市場秩序且情節嚴重”的程度。鑒于此罪屬于法定犯范疇，其行為違法性需依托法律、行政法規的明確規定。就虛擬貨幣OTC商家“買U賣U賺差價”的行為而言，其是否契合非法經營罪的構成要件，需結合刑法條文逐項展開分析。

01

（一）關于“專營、專賣、限制買賣型”非法經營罪（《刑法》第225條第1項）

當前，我國境內尚未認可虛擬貨幣的法律地位，《關于防范比特幣風險的通知》《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》等規范性文件已明確虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位，亦不具備實際貨幣價值。在此背景下，虛擬貨幣既不屬于法律、行政法規規定的“專營、專賣物品”，亦不屬于“限制買賣的物品”。即便未來監管政策有所調整，將虛擬貨幣納入規制范疇，其能否被解釋為刑法意義上的“物品”，仍需突破理論與實踐層面的雙重障礙。申言之，物品通常具有有體性、管理可能性等特征，而虛擬貨幣作為虛擬商品，其法律屬性的界定尚存爭議，直接套用“物品”概念存在邏輯障礙。因此，現階段第1項規定難以適用于OTC商家的相關行為。

02

（二）關于“買賣證件型”非法經營罪（《刑法》第225條第2項）

對于第2項規定的“買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件”。由于我國境內目前對虛擬貨幣相關業務采取“一刀切式”的嚴監管，境內并無針對虛擬資產場外交易的發牌制度，故第2項規定的“買賣證件型”非法經營罪亦無適用的空間。但值得注意的是，香港已存在針對虛擬資產交易所（即場內）的發牌制度，而且正研究設立由香港海關負責監管的虛擬資產場外交易服務（OTC）提供者發牌制度。根據這一制度，所有提供虛擬資產場外交易（OTC）服務的機構，必須獲得香港海關頒發的相關牌照。如果未來境內也一定程度開放虛擬貨幣監管，存在針對場內以及場外虛擬資產交易的許可或批準制度（全國人大或人常制定的法律或者國務院制定的行政法規），可以預見的是，買賣虛擬資產經營許可證或者批準文件的行為或成立“買賣證件型”非法經營罪。

03

（三）關于“非法經營金融業務或資金支付結算業務型”非法經營罪（《刑法》第225條第3項）

《刑法》第225條第3項規定了三類經營對象以及一類經營模式，即證券、期貨、保險業務以及支付結算業務。顯然，OTC業務的經營對象是虛擬資產，與期貨與保險搭不上邊，OTC業務的經營模式似乎可以歸為支付結算業務的一種。

1.“非法經營證券業務”的適用性分析

將虛擬貨幣認定為“證券”，需滿足《證券法》規定的“投資性、收益性、公開性、社會性”等特征。目前，我國法律尚未對虛擬貨幣的“證券屬性”作出任何規定，相關認定缺乏法律依據，且與現行監管政策相悖。因此，將OTC業務歸入此類非法經營行為顯然不具合理性，但理論層面存在很大探討的空間。

2.“非法從事資金支付結算業務”的適用性分析

從法律邏輯層面來看，根據《刑法》第225條第3項之規定，若某業務屬于“資金支付結算業務”，則其在境內應當存在法定的批準機關。但如前所述，我國境內尚未允許任何形式的虛擬貨幣交易，更無針對OTC業務的批準可能性。申言之，一項被法律全面禁止的業務，不可能同時被要求“經批準經營”，二者在邏輯上相互矛盾。

從業務本質層面來看，傳統資金支付結算業務（如銀行、第三方支付機構提供的服務）具有“第三方中介”的典型特征，其核心是通過信用中介完成交易雙方的資金清算。例如，在商業銀行的轉賬業務中，銀行作為獨立于交易雙方的第三方，基于其信用和技術手段實現資金的轉移和結算。其實，在傳統的現金交易模式中，支付結算行為是以一種直觀且簡單的方式完成。

例如，A向B支付現金100元，此過程中A的總資產減少100元，B的總資產相應增加100元，支付行為與結算行為同步發生，二者合為一體，整個支付結算過程無需依賴第三方機構的介入（無需信任）即可完成。這種模式下，貨幣資金的轉移一目了然。但現金支付結算模式伴隨著不可跨時空的弊端，隨著互聯網技術的飛速發展，網絡支付結算成為現代經濟活動中不可或缺的一部分。通過網絡支付結算打破了時間和空間的限制，用戶可以在任何時間、任何地點進行支付操作，無論交易雙方相隔多遠，只要有網絡連接，就可以實時完成交易，無需像現金結算那樣必須面對面進行。然而，網絡支付結算亦存在很大的一個問題。在通常的網絡交易情境下，由于電子數據具有可復制性，天然存在“雙重花費問題”（簡稱“雙花攻擊”），A將100元轉賬給B的同時，亦向C發起一筆同數額的轉賬，即一筆錢可能被重復使用。

為解決這一問題，一般需要一個基于信任的第三方機構參與，比較常見的如商業銀行以及第三方支付機構（支付寶、微信財付通）。以商業銀行為例，A發起一筆交易請求，內容為A的銀行賬戶向B的銀行賬戶轉入100元，此時，商業銀行收到A的請求，通過中心化的數據庫對A與B的銀行賬戶進行記賬，A的銀行賬戶總資產減少100元，同時B的銀行賬戶總資產增加100元，基于對商業銀行的信任，A與B這筆交易的整個支付結算過程已完成。此時的支付結算是基于對第三方機構的信任，在技術上第三方機構完全可以進行“回溯”操作，即將A與B的交易逆轉回初始狀態。但需要注意的是，網絡結算并非必須通過一個基于信任的第三方機構完成，如比特幣網絡（一種區塊鏈網絡）有效解決了點對點通過網絡支付結算的信任難題（即工作量證明機制），此時無須信任第三方進行結算。使得通過網絡支付結算既具有了現金支付結算的優點，又具備了網絡快捷便利、跨區域的優勢。

OTC商家的業務模式則完全不同，其直接作為交易對手方參與虛擬貨幣的買賣，通過“低買高賣”賺取差價，屬于自主經營的市場主體，而非為他人提供支付結算服務的第三方中介。在區塊鏈網絡中，結算系通過“共識機制”（如工作量證明、權益證明）或“智能合約”自動完成，提供結算服務的主體是區塊鏈技術系統，而非OTC商家。OTC商家在交易中僅作為點對點交易鏈條中的一個環節，其行為本質更接近于“商品買賣”，而非“支付結算服務”。

綜上，將OTC業務認定為“資金支付結算業務”，既違背法律條文的內在邏輯，也與實際業務模式存在根本差異，缺乏事實和法律依據。

二、OTC業務的潛在法律風險——“非法買賣外匯型”非法經營罪的可能性

雖然OTC業務難以契合《刑法》第225條前三項的規定，但其可能涉及“非法買賣外匯型”非法經營罪的法律風險。根據《外匯管理條例》，我國對經常性項目和資本項目外匯實行嚴格管理，未經批準的跨境貨幣兌換行為可能構成非法經營罪。

USDT作為一種與美元掛鉤的穩定幣，其交易可能涉及人民幣與美元的變相兌換。若OTC商家的交易行為實質上構成“變相買賣外匯”，且達到“情節嚴重”的標準（如非法經營數額、違法所得數額等），則可能依據《刑法》第225條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”被追究刑事責任。需注意的是，適用此項兜底條款需嚴格遵循“罪刑法定”原則，結合行為的社會危害性、主觀故意等因素綜合判斷，避免過度擴大化適用，下文將接著探討“非法買賣外匯型”非法經營罪的具體適用，敬請關注“厚啟刑辯”公眾號。

總結：

在現行法律框架下，虛擬貨幣OTC商家“買U賣U賺差價”的行為，難以構成《刑法》第225條前三項規定的非法經營罪。其行為可能涉及“非法買賣外匯型”非法經營罪，但需結合具體交易模式、資金流向等證據，嚴格區分正常市場交易與非法外匯交易的界限。

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作者簡介

李世緯，中國人民公安大學工學學士（網絡安全與執法專業），浙江工商大學法律碩士。

職業經歷：2017年起深耕基層刑偵領域，專注刑事案件數據分析與研判工作，主辦多起重大復雜案件，具備豐富實戰經驗與刑偵思維。

研究方向：數字網絡犯罪辯護、虛擬資產風險與防范

聯系方式：15088785192

作者簡介

孫雪潔，華東政法大學刑法學碩士，浙江厚啟律師事務所專職律師。專注于刑事案件的辯護與代理工作，擁有豐富的辦案經驗和刑事法理論知識。入職厚啟以來，辦理多起涉黑涉黃、網絡犯罪、涉稅犯罪、傳統犯罪等刑事案件，其中部分案件獲撤案、不起訴、緩刑等處理結果。重視實務經驗與法學理論知識的結合，在浙江省律師法學研究會、海寧法治論壇等學術研討會上發表多篇實務文章，秉持專業精神，追求當事人合法權益最大化。

部分成功案例：1、H某詐騙、妨害作證案，審查起訴階段拿掉詐騙罪；2、C某傳播淫穢物品牟利案，經辯護檔次減為三年以下，獲得緩刑；3、M某盜竊案，附條件不起訴；4、L某詐騙案，審查批捕階段介入爭取到不批捕；5、H某生產、銷售偽劣產品案，審查起訴階段成功取保。6.J某提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具案獲撤案處理。

擅長領域：數字網絡犯罪辯護、涉稅犯罪辯護

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厚積薄發，啟行千里。

浙江厚啟律師事務所成立于2015年9月1日，是一家以商事犯罪辯護與商事法律服務為特色的合伙制律所。

厚啟所的業務領域包括：金融犯罪辯護與金融法務、稅收犯罪辯護與稅收法務、數字網絡犯罪辯護與數字網絡法務、食環藥犯罪辯護與食環藥法務、知識產權犯罪辯護與知識產權法務、職務犯罪辯護、普通犯罪辯護、刑事控告與代理、刑事民事行政交叉事務、企業合規與反舞弊等。

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