童心怡：“可拆卸服飾”手辦應(yīng)當(dāng)不屬于淫穢物品-基于著作權(quán)法、刑法角度分析

厚積薄發(fā)

啟行千里

近日，上海市寶山區(qū)人民法院宣判了一起團(tuán)伙制售黃色手辦被認(rèn)定為淫穢物品犯罪案。從手辦工廠老板到文員12名被告人被判決犯制作（販賣(mài)）淫穢物品牟利罪，刑期從四年九個(gè)月到判一緩一不等。

在本案中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要為某一案涉手辦是否屬于“淫穢物品”。該爭(zhēng)議手辦是一個(gè)女性跪在地上的形象，上身和下體都穿有可脫卸式內(nèi)衣褲，背后有一對(duì)翅膀；胸部和關(guān)節(jié)部位做了色素沉淀，沒(méi)有特地制作乳頭，下體簡(jiǎn)化成一條線(xiàn)。寶山區(qū)人民法院認(rèn)定案涉手辦為淫穢物品依據(jù)的是公安機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)論以及兩名購(gòu)買(mǎi)手辦時(shí)未滿(mǎn)18歲的證人對(duì)于案涉手辦的處置方式——“兩名證人購(gòu)買(mǎi)案涉手辦后亦認(rèn)為有色情內(nèi)容而羞于展示，故其誨淫性不言而喻。

圖片來(lái)源于網(wǎng)絡(luò) 某電商平臺(tái)

通過(guò)搜索裁判文書(shū)網(wǎng)和人民法院案例庫(kù)中手辦涉黃類(lèi)案例判決發(fā)現(xiàn)，該案極有可能是二次元手辦被判淫穢物品犯罪第一案。自2022年起，相關(guān)工廠通過(guò)電商平臺(tái)銷(xiāo)售此類(lèi)手辦2萬(wàn)余件，銷(xiāo)售額超200萬(wàn)元，倉(cāng)庫(kù)還囤積了3萬(wàn)余件待售成品。如此大規(guī)模的生產(chǎn)銷(xiāo)售鏈，使得這起案件的判決結(jié)果對(duì)國(guó)內(nèi)二次元手辦行業(yè)具有重要意義。然而，這種“可拆卸服飾”手辦究竟是否如判決書(shū)中所認(rèn)定，屬于“淫穢物品”的范疇？筆者認(rèn)為無(wú)論是從著作權(quán)法或是刑法角度分析，都應(yīng)當(dāng)是不屬于“淫穢物品”的。

（一）獲得版權(quán)登記的作品不能認(rèn)定屬于“淫穢物品”

根據(jù)寶山區(qū)人民法院的判決書(shū)內(nèi)容發(fā)現(xiàn)，爭(zhēng)議手辦雖最終被認(rèn)定為淫穢物品，但其中一款作品是持有重慶市版權(quán)局頒發(fā)的版權(quán)登記證的。這表明該手辦在形式上符合《著作權(quán)法》對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”的要求，即通過(guò)造型、服飾等設(shè)計(jì)上的智力成果體現(xiàn)作者的個(gè)性化、獨(dú)特性表達(dá)。

2010年《著作權(quán)法》修改之前,第四條第1款規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品,不受本法保護(hù)。”而修改后的第四條內(nèi)容則清楚規(guī)定：“著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人行使權(quán)利，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國(guó)家對(duì)作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理。”此條文的大改清晰表明，現(xiàn)行《著作權(quán)法》并不否認(rèn)獲得版權(quán)登記的作品，如本案中的二次元手辦為受《著作權(quán)法》保護(hù)的對(duì)象，具有排他權(quán)。但如果權(quán)利人行使自己的諸如發(fā)行權(quán)、復(fù)制權(quán)、展覽權(quán)等權(quán)利時(shí)，存在違反憲法和法律或公序良俗的情況，則有可能因行使權(quán)利的行為而受到其他法律規(guī)定的制裁。但這種“違反”顯然不是因?yàn)榈怯涀髌繁旧淼膬?nèi)容所導(dǎo)致的，而是由于行使權(quán)利的行為本身。

如果某一作品被司法機(jī)關(guān)最終認(rèn)定為“淫穢物品”，那么該作品應(yīng)當(dāng)因?yàn)檫`背法律和違反社會(huì)公德而無(wú)法獲得版權(quán)登記才正常。如果該作品已經(jīng)獲得了版權(quán)登記，即表明登記機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)可其在形式和實(shí)質(zhì)要件上符合《著作權(quán)法》的規(guī)定，就無(wú)法在后來(lái)被認(rèn)定為屬于“淫穢物品”。試想一下，如果一個(gè)作品含有淫穢內(nèi)容，登記機(jī)關(guān)在審核時(shí)即認(rèn)為屬于非法，根本就不可能給予行政許可。因此在本案中，將獲得版權(quán)登記的作品認(rèn)定為“淫穢物品”不符合法律邏輯。既然已經(jīng)確認(rèn)作品具有獨(dú)創(chuàng)性，能夠給予版權(quán)登記，即表明在審核、登記人員眼中該作品并不含有淫穢內(nèi)容，而刑事司法卻在獲得版權(quán)登記的之后將該作品作為淫穢物品打擊，是相當(dāng)荒謬的。行政許可機(jī)關(guān)的審查不算數(shù)，刑事手段在事后直接強(qiáng)力干預(yù)已經(jīng)做出的行政許可，這難道不是公權(quán)力對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的破壞和侵蝕嗎？

（二）不能以“認(rèn)為羞于展示”作為認(rèn)定淫穢物品的依據(jù)

《刑法》第三百六十七條將淫穢物品界定為：“具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。”但包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。

正如筆者在前一部分所述，既然該涉案爭(zhēng)議手辦已經(jīng)獲得了版權(quán)登記，即使服飾是可脫卸的，但也表明該作品在審核、登記人員的眼中屬于有藝術(shù)價(jià)值的藝術(shù)作品，而并非宣揚(yáng)露骨色情的淫穢物品，甚至手辦服飾的可脫卸性也可能被視為獨(dú)創(chuàng)性的部分體現(xiàn)。而本案判決書(shū)顯示，兩名證人發(fā)現(xiàn)手辦對(duì)胸部和下體生殖器有明顯刻畫(huà)，其中一人怕父母看到不好，特地用帶顏色的膠帶擋住了手辦的胸部和下體；另一人覺(jué)得手辦放學(xué)校寢室不好，在家里擺放又怕父母看到被責(zé)備，一直把手辦放在房間床底下。因此判決書(shū)依據(jù)鑒定結(jié)論以及兩名證人對(duì)于案涉手辦的處置方式認(rèn)定該手辦屬于淫穢物品，因?yàn)椤皟擅C人購(gòu)買(mǎi)案涉手辦后亦認(rèn)為有色情內(nèi)容而羞于展示”。筆者認(rèn)為，此種認(rèn)定方式有擴(kuò)大解釋“淫穢物品”之嫌，也完全背離社會(huì)一般人觀念，不符合刑法的“最后一道防線(xiàn)”功能和原則。

正如《刑法》條款中明確規(guī)定的，“具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的”才屬于“淫穢內(nèi)容”。而二次元“可拆卸服飾”手辦首先不屬于直接、具體描繪性行為，其次也并沒(méi)有露骨宣揚(yáng)色情。根據(jù)釋義，“色情”一詞具體是指能夠引起、挑起或引發(fā)、激發(fā)起色欲、性欲、淫欲的。在本案中，案涉手辦服飾拆卸后呈現(xiàn)出的軀體是簡(jiǎn)化的，設(shè)計(jì)的姿勢(shì)也是相當(dāng)平常的姿勢(shì)——跪坐。從我們社會(huì)一般人的常情常理進(jìn)行分析，人類(lèi)都具有身體，都能夠展現(xiàn)第一性征和第二性征，日常也需要穿脫衣物，也會(huì)讓身體做出各種姿勢(shì)。既然如此，為什么僅僅一個(gè)可拆卸服飾的二次元手辦，甚至沒(méi)有做成奇怪的表情和奇怪的姿勢(shì)，卻被認(rèn)定為是“淫穢物品”？本案中兩名購(gòu)買(mǎi)案涉手辦的證人所言“羞于展示”的心理也是非常正常且容易理解的。每個(gè)人都有羞恥心，都會(huì)有不愿意示人的東西。就好像我們可以在自己的家中隨意穿著，但去外面則必須要穿戴整齊是一樣的道理。今天，一位青春期男生將收到的情書(shū)也藏在自己的床底下，因?yàn)樗X(jué)得情書(shū)“羞于給他人展示”，難道這封情書(shū)也屬于“淫穢物品”嗎？因此，本案中對(duì)于淫穢物品的認(rèn)定是完全站不住腳的。

結(jié) 語(yǔ)

隨著二次元文化的興起，手辦市場(chǎng)也迎來(lái)了春天。新興文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展會(huì)經(jīng)歷一個(gè)曲折前進(jìn)的過(guò)程，不可否認(rèn)現(xiàn)在的一些二次元手辦可能存在這樣或那樣的問(wèn)題，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到刑事司法認(rèn)定為淫穢物品的程度。在行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)缺失、行政監(jiān)管缺位、前置法律空白的情況下，不宜直接以刑事手段“鎮(zhèn)壓”，否則將有悖于刑法的謙抑性原則，也會(huì)因?yàn)樾谭ā霸轿弧倍鴮?dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)被破壞，從而影響新興產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展。

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作者簡(jiǎn)介

童心怡，華東政法大學(xué)刑法學(xué)碩士，浙江厚啟律師事務(wù)所專(zhuān)職律師。執(zhí)業(yè)初期參與辦理多起涉黑犯罪、職務(wù)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、傳統(tǒng)犯罪案件辯護(hù)，參與辦理多起刑事控告、申訴案件，辦案效果顯著。對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪、刑事非訴業(yè)務(wù)等前沿領(lǐng)域有一定的研究，職務(wù)犯罪、傳統(tǒng)犯罪等司法實(shí)踐問(wèn)題有較深的理論和實(shí)務(wù)功底。在浙江省法學(xué)會(huì)律師法學(xué)研究會(huì)年會(huì)等學(xué)術(shù)研討會(huì)上發(fā)表多篇實(shí)務(wù)論文。

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厚積薄發(fā)，啟行千里。

浙江厚啟律師事務(wù)所成立于2015年9月1日，是一家以商事犯罪辯護(hù)與商事法律服務(wù)為特色的合伙制律所。

厚啟所的業(yè)務(wù)領(lǐng)域包括：金融犯罪辯護(hù)與金融法務(wù)、稅收犯罪辯護(hù)與稅收法務(wù)、數(shù)字網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護(hù)與數(shù)字網(wǎng)絡(luò)法務(wù)、食環(huán)藥犯罪辯護(hù)與食環(huán)藥法務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪辯護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法務(wù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)、普通犯罪辯護(hù)、刑事控告與代理、刑事民事行政交叉事務(wù)、企業(yè)合規(guī)與反舞弊等。

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