周立波：提供“差評定位”軟件行為的法律定性

厚積薄發

啟行千里

在網絡外賣領域，用戶在相關外賣平臺（如美團、餓了么）下單購買餐食后，可以對商家進行評價并體現在商家的相關頁面中。這些評價，無論好壞，對商家的經營活動都會產生重要影響。特別是差評信息，會直接影響其他用戶的購買行為，導致商家流失用戶，因此很多商家都有刪除差評的動機和需求。但對外賣平臺而言，客觀全面的評價信息是平臺業務活動的重要組成部分，為了防止商家不當影響這些評價，通常會采用相關措施使評價信息與用戶進行分離，從而防止商家聯系用戶去刪除差評信息。

近年來，一些人瞄準這一“商機”，推出了為商家提供差評定位的服務，主要通過軟件幫助商家分析定位差評用戶，從而讓商家自己或由專門的代理商去聯系用戶要求刪除差評。其基本行為模式如下：首先，由商家提供自己的賬號密碼授權綁定行為人的軟件進行登錄（這步通常也由代理商操作）；其次，登錄后，軟件會通過算法自動實時將差評信息與訂單信息進行分析匹配，從而定位出差評對應的用戶訂單信息；最后，軟件會第一時間將定位結果推送給商家，進而讓商家在隱私號有效期內，及時聯系用戶刪除差評。

應該看到，這樣一個行為，其當然有一定的社會危害性。但目前司法實踐中，對這一提供差評定位軟件幫助商家分析定位差評信息的行為，在法律上如何定性產生了較大爭議。有觀點認為，行為人的行為屬于未經授權非法侵入外賣平臺賬戶系統并分析獲取數據，屬于非法獲取計算機信息系統數據的犯罪行為。也有觀點認為，此類行為社會危害性有限，不符合犯罪的構成要件，僅屬于網絡領域中利用技術手段妨害業務的不正當競爭行為。

對于這類行為的法律性質，因涉及到專業的計算機知識和刑民、刑行交叉問題，有必要在了解運行原理的基礎上，結合相關法律規定和罪名構成要件進行準確判斷。經過深入分析，筆者認為，此類行為不構成犯罪，而屬于民事或行政違法行為。

具體理由如下：

一、經過商家授權登錄外賣平臺賬號系統，不屬于計算機犯罪中的未經授權侵入該計算機信息系統

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1. 計算機犯罪中“侵入”的本質是未經授權訪問計算機信息系統，其中“未經授權”是指采用技術手段規避權利人的身份驗證措施，進而獲得非法訪問權限

計算機領域中的“侵入”與現實領域中的“侵入”并無本質不同，其是指未經系統權利人授權訪問計算機信息系統，如同侵入住宅中的未經戶主同意進入。不同的是表現形式，因為在計算機網絡中，不可能是直接的物理主體（人）去訪問系統，而是通過代表人的相關憑證去訪問，也即用戶的賬號密碼等身份憑證。而賬號密碼系統就是計算機領域中為校驗是否授權而設置的身份驗證系統。在計算機中，經過權利人同意的賬號密碼登錄的即視為授權登錄，未經權利人同意登錄的即視為未經授權的“侵入”。未經授權侵入就是采用技術手段規避權利人的身份驗證措施，進而獲得非法訪問的權限。如行為人破解賬號密碼系統進行登錄，就是典型的侵入。

在司法實踐中，最高人民檢察院第36號指導性案例在裁判規則中對“侵入”進行了界定，認為“非法獲取計算機信息系統數據罪中的‘侵入’，是指違背被害人意愿、非法進入計算機信息系統的行為。其表現形式既包括采用技術手段破壞系統防護進入計算機信息系統，也包括未取得被害人授權擅自進入計算機信息系統，還包括超出被害人授權范圍進入計算機信息系統”。這三種形式的本質特征都是規避系統權利人的身份驗證機制，非法訪問計算機信息系統。

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2.行為人登錄外賣平臺的賬戶系統，因為都是經過商家授權登錄，沒有違背商家意愿，不屬于未經授權侵入該計算機信息系統

外賣商家平臺的賬戶系統基本會設置兩種商家登錄方式：一種是賬號登錄，也即通過用戶名和密碼校驗商家身份后登錄；另一種是驗證碼登錄，也即通過手機號和手機驗證碼校驗商家身份后登錄。這個賬號系統就是外賣平臺為商家設置的身份驗證系統。從計算機角度而言，只要輸入正確的用戶名、密碼或手機號、驗證碼，并符合商家的意愿，就屬于授權登錄商家的賬戶系統。

在這類行為中，商家使用行為人的軟件，都需要自己輸入或提供用戶名和密碼或者手機號與驗證碼進行授權綁定，否則不能使用。也即，只有商家自己提供身份信息授權綁定，才能使用涉案軟件。由此，也意味著，只要商家綁定了涉案軟件，就必然是經過了商家的授權同意。從中可以看出，行為人并不是通過破解商家的賬號密碼進行登錄操作，而是經過了商家的授權，在性質上等同于商家的登錄操作，由此不能認定行為人是未經授權侵入平臺的賬戶系統。

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3.行為人避開美團平臺設置的人機驗證措施和反爬蟲措施，雖違背平臺意愿，但不能認為直接侵入了平臺的賬戶系統

值得注意的是，外賣平臺在商家登錄過程中除了設置賬號密碼、手機驗證碼這一身份驗證措施外，還可能會設置圖形驗證碼、滑塊驗證碼和動態IP檢測措施。那么，規避這些措施是否屬于侵入計算機信息系統呢？

首先，需要注意的是，計算機信息系統設置的各種技術措施的功能作用并不一樣，并不是所有的技術措施都是計算機信息系統安全保護措施。

應該看到，計算機信息系統是由不同功能代碼所組成的集合。系統權利人出于各種目的會在計算機信息系統中設置各種技術措施，目的不一樣，功能性質就不一樣。如為了保護系統權限和系統內數據的安全，防止他人未經授權的侵入，系統會設置身份驗證措施；又如，為了防止系統遭受彈窗廣告的侵擾，優化瀏覽效果，系統會設置廣告屏蔽措施，等等。應該看到，規避這些不同技術措施的行為，在法律性質的認定上當然也不一樣。比如，采用技術手段規避系統對廣告設置的屏蔽措施的行為，盡管也違背了系統權利人的意愿，但就不屬于未經授權侵入計算機信息系統。

其次，需要明確的是，只有避開或突破與計算機信息系統“授權”有關的技術保護措施，才能認為未經授權侵入計算機信息系統。

就這類案件而言，與賬戶系統“授權”有關的技術保護措施，就是外賣平臺在商家登錄過程中設置的賬號密碼、手機號驗證碼這些身份驗證措施。如果行為人規避這些技術保護措施登錄商家賬戶，則當然可以認為侵入了計算機信息系統。例如，通過偽造賬號密碼、“撞庫”等技術手段突破登錄或者盜竊、騙取商家的賬戶密碼進行非法登錄，都可以認為未經授權侵入計算機信息系統。但根據上述，這些案件中行為人并未避開或突破上述與“授權”有關的身份驗證措施，而是經過商家提供的賬號密碼（或手機號）進行了授權登錄。

最后，外賣平臺設置的圖形、滑塊驗證碼和動態IP檢測措施在性質上屬于人機驗證措施和反爬蟲措施，并不是直接與“授權”有關的身份驗證措施，因此規避這些措施不能認定為未經授權侵入計算機信息系統。

在計算機中，圖形驗證碼、滑塊驗證碼屬于人機驗證措施，動態IP檢測措施屬于反爬蟲措施。其中，“驗證碼”的全稱為“全自動區分計算機和人類的圖靈測試”，這一測試的目的在于通過智能測試區分人與計算機程序，進而阻止程序的自動性操作。常見的驗證碼類型包括文本驗證碼、圖像驗證碼、滑塊驗證碼、拼圖驗證碼等。“動態IP檢測”是系統檢測是否有同一網絡地址（IP）在短時間內頻繁訪問，通過IP地址請求的訪問頻率來辨別是計算機程序還是人類用戶。應該看到，這些技術措施的功能目的都是為了鑒別是人還是機器在訪問系統，并對用戶使用計算機程序進行訪問的會進行限制，以防止機器大量訪問給服務器造成的流量負擔。

但也應該看到，這些人機驗證措施和反爬蟲措施并不直接校驗系統權利人的身份，與賬戶系統權利人的“授權”無關。準確而言，這些措施是外賣平臺設置的對用戶訪問方式（通過人還是通過機器訪問）的管理措施，而不是用戶有無訪問權限的身份驗證措施。例如，圖形、滑塊驗證碼就是為了辨別用戶是在用人工方式還是機器方式在訪問賬戶系統，但不校驗用戶的身份權限，與“授權”無關。真正與“授權”有關的就是上述的賬號密碼或手機號與手機驗證碼。并且在客觀上，規避圖形驗證碼、滑塊驗證碼并不會直接登錄賬戶系統，當然也就不會 “侵入”計算機信息系統。

事實上，只有“避開人機驗證措施+突破身份驗證措施”才會導致“侵入”，并且真正決定是否未經授權“侵入”的是身份驗證措施。因此，行為人只規避人機驗證措施或反爬蟲措施，不屬于未經授權侵入計算機信息系統。

二、通過商家授權登錄賬戶系統，并獲取賬戶系統內商家的訂單、評價列表數據，不屬于非法獲取計算機信息系統數據

根據上述分析，行為人的軟件在登錄商家賬戶系統時，因為經過商家的授權同意，并且在輸入賬號密碼過程中符合系統設置的身份驗證機制，沒有規避關于“授權”的計算機信息系統安全保護措施，所以不屬于未經授權侵入計算機信息系統。那么，進入商家賬戶系統后，獲取商家的訂單列表、評價列表數據用于分析差評定位信息，是否構成非法獲取計算機信息系統數據呢？筆者認為，也不構成。

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1.訂單列表、評價列表數據本身屬于賬戶系統內可以自由瀏覽、獲取的數據，授權用戶查看、瀏覽、獲取不屬于非法行為

根據調查，登錄外賣平臺商家中心賬戶后，在賬戶系統的左邊欄目可以看到各個功能列表，其中訂單列表就在“訂單管理”下的全部訂單中，評價列表就在“顧客管理”下的顧客評價中。這些信息在賬戶系統內都是公開的，只要點擊相關欄目，就會展示該欄目下的所有詳細信息。

由此，不言而喻，只要是商家，都有權對這些信息進行自由查看、瀏覽、獲取和利用，不存在非法的問題，因為這是商家購買平臺服務、支付傭金理應享有的基本權利。同樣，經過商家授權登錄、操作的用戶，也享有這樣的權限，因為在法律中，授權用戶實施的行為代表的就是商家的行為。

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2.從計算機視角來看，訂單列表、評價列表所對應的數據接口都是賬戶系統內公開展示的接口，沒有設置另外的技術保護措施，因此，從這些接口中獲取數據也不屬于規避技術保護措施非法獲取數據

事實上，在這類案件中，行為人調用數據的過程并不復雜，這些數據接口和數據內容都可以在瀏覽器開發者工具的網絡調試面板（Network）中找到。在前端頁面對應的后端網頁數據中，頁面中的“Name”表示請求的資源名稱或API接口路徑，“Preview”顯示的就是所有前端頁面對應的數據。行為人在調用的過程中，只要請求即響應，返回所有的數據，并不會出現禁止訪問（403 Forbidden）或未授權（401 Unauthorized）的情形。并且，外賣平臺對這些賬戶系統內的數據接口都沒有設置針對數據抓取的Robot協議，也就是任何人訪問這些數據接口，都可以自由接受獲取數據。由此，可以看到，對這些數據接口和數據內容，外賣平臺賬戶系統并沒有設置額外的技術保護措施，任何有權進入賬戶系統的人都可以瀏覽和獲取，因此，也就不存在規避技術保護措施非法獲取數據的問題。

三、此類行為的本質是幫助商家登錄并分析定位差評信息的行為，該行為只違反平臺關于評價的業務規則，涉嫌民事或行政違法，但不違反計算機犯罪中所要求的“國家規定”，不構成犯罪

應該看到，行為人的行為并不是一點問題都沒有，但有問題的行為并不一定都是犯罪。那么，這類行為在性質上是否達到了犯罪的性質呢？由于行為人的行為與商家的行為密切相關，因此，需要厘清各自的行為本質，才能準確評價其法律性質。

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1.商家將管理賬號在外賣平臺之外的軟件登錄并用于分析定位差評信息，違反與外賣公司簽訂的協議，屬于違約行為

根據商家與平臺簽訂的協議，一般都會約定商家的管理賬號僅能在外賣商家中心登錄，商家不得將其出租（借）、轉讓或者用作其他用途。同時，協議也會約定，商家應在外賣平臺誠信經營，不得從事違反誠信的行為（包括但不限于虛假交易、誘導/偽造反饋或評價、唆使/誘導用戶改變真實評價、濫用平臺服務保障……）。因此，商家將自己的管理賬號綁定在行為人的軟件進行登錄，并通過軟件分析出來的差評信息，用于聯系用戶改變差評評價，涉嫌違反上述協議條款，屬于違約行為。根據協議約定，外賣平臺有權對商家采取警告、排序降權、下線、扣除商家結算款等相應的處理措施。

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2. 因行為人不是協議的相對方，并不受商家與平臺之間協議的約束，其幫助商家登錄賬戶系統的行為并不違反相關法律法規，在法律上僅是無效行為

根據基本的法律原理，協議僅約束簽訂協議的有關主體，不約束與協議無關的第三方，因此，不能將商家與平臺簽訂的協議條款直接適用于行為人。在這類案件中，商家用行為人的軟件登錄可能違反賬號登錄的協議約定，涉嫌違約并可能承擔違約責任。但對于行為人幫助商家登錄的這一行為，只會因商家與平臺之間的違約而無效，屬于無效行為，并不違反相關法律法規，更不會直接成為違法犯罪行為。就像甲將自己的房子出租給乙，并且約定乙不得轉租，現乙擅自轉租給丙。在法律上，導致的結果是乙與丙的轉租行為無效，乙違約，但丙并不違約違法。

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3.行為人登錄賬戶后分析定位差評信息的行為，屬于違反外賣平臺業務規則分析數據的妨害業務行為，只涉嫌民事或行政違法

應該看到，外賣平臺為了防止商家直接聯系差評用戶，會對賬戶系統內的用戶訂單信息和評價信息進行分別展示，從而防止兩者之間的關聯匹配。商家為了自己的評分，有聯系用戶改變差評的需求，在聯系用戶之前首先需要定位差評用戶，行為人正是通過自己的軟件幫助商家分析訂單信息和評價信息的關聯關系，從而定位差評用戶。

從中可以看到，不讓商家定位差評用戶可以說是外賣平臺設置的有關于評價的業務規則。因此，被告人利用軟件技術幫助商家分析定位差評信息則可以認為違反了該業務規則。但在法律上，違反業務規則分析數據的行為屬于妨害業務的行為，僅涉嫌違反《反不正當競爭法》第12條，屬于民事或行政違法行為。

這里特別主要說明的是，對訂單信息和差評信息進行分別展示的業務防護措施，不屬于計算機信息系統安全保護措施。根據上述，計算機信息系統安全保護措施的功能目的是為了保護系統和數據的安全，防止未經授權的侵入和獲取數據，而該業務防護措施是為了防止評價主體與評價信息的關聯，防止商家打擾客戶，兩者的功能性質不一樣，不能混淆認定。因此，在此類案件中，行為人即使規避了該業務防護措施，也不能認為是避開或突破計算機信息系統安全保護措施，未經授權侵入并獲取數據的非法獲取計算機信息系統數據行為。

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4.行為人幫助商家登錄分析定位差評信息的行為，在構成要件上不符合犯罪所要求的“違反國家規定”，不構成非法獲取計算信息系統數據罪和其他計算機類犯罪

非法獲取計算機信息系統數據罪中的“非法性”體現在“違反國家規定”。根據《刑法》第96條的規定，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”刑法之所以這樣規定，是為了防止一般的違法行為上升為犯罪行為，不當的擴大犯罪圈。同時，也為了防止違約、違規行為上升為違法甚至犯罪行為。

就行為人幫助商家登錄分析定位差評信息的行為而言，其行為事實上僅僅違反外賣平臺自身設定的關于評價體系的業務規則。該業務規則在性質上屬于私人企業主體設置的內部規則，并且從規則設定過程看，一直都在變化。由此，違反這樣的平臺業務規則并不直接違反法律，并且遠遠達不到犯罪所要求的“違反國家規定”的程度。因此，行為人的行為性質也不符合刑法所要求的非法的程度，不構成非法獲取計算信息系統數據罪和其他計算機類犯罪。

總之，通過對事實和法律的深入分析，可以發現行為人的行為實質是：幫助商家登錄外賣平臺的賬戶系統，并通過獲取賬戶系統內的訂單數據、評價數據分析定位用戶的差評信息給商家使用的行為。在登錄賬戶的過程中，因經過賬戶權利人商家的授權，符合系統的身份校驗措施，因此行為人不屬于未經授權侵入計算機信息系統。登錄賬戶系統后，因訂單列表、評價列表數據本身屬于賬戶系統內可以自由瀏覽、獲取的數據，系統并未對數據接口設置技術保護措施，因此行為人也不屬于未經授權非法獲取計算機信息系統數據。在獲取數據后，行為人通過技術手段分析、比對，定位用戶差評信息的行為，涉嫌違反外賣平臺關于評價機制設置的業務規則，但不違反國家規定。因此，行為人的行為整體上只涉嫌民事或行政違法，而不構成刑事犯罪。

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作者簡介

周立波，刑法學博士、博士后，浙江厚啟律師事務所副主任、網絡犯罪辯護部主任；浙江財經大學東方學院法律系副主任；浙江省律協刑委會網絡犯罪研究中心副主任；浙江省法學會刑法學研究會理事；浙江省法學會訴訟法學研究會理事；浙江省法學會律師法學研究會理事；浙江省法學會案例法學研究會理事；浙江省法學會監察法學研究會理事；浙江省法學會金融法學研究會常務理事；浙江省律師協會刑法專業委員會委員；杭州市律師協會刑法專業委員會專家顧問；杭州市網絡犯罪研究中心學術委員會委員；中共寧波市奉化區委區政府智庫成員；中共海寧市人大常委會法律監督專家。

從事律師工作以來，先后辦理眾多疑難復雜刑事案件，經驗豐富、效果顯著，辦案成功率高。尤其擅長辦理各類新型疑難復雜案件，在網絡犯罪、經濟犯罪領域辦案成效顯著。其中，眾多案件獲無罪撤案、不予逮捕、無罪不起訴、重罪改輕罪、重刑改輕刑、緩刑等處理。

執業同時為高校法學教師，主講《刑法學》《刑事辯護》《刑事經典案例研習》《經濟法學》等課程。曾在浙江省海寧市人民法院掛職，任刑庭助理審判員。多次接受《浙江法制報》《都市快報》“澎湃新聞”等新聞媒體采訪。在《華東政法大學學報》《法治研究》《浙江律師》等法學類、律師類核心期刊發表論文20余篇，在各類網站、微信公號發表高質量時事評論類文章50余篇，是一名理論功底深厚、實務經驗豐富的學者型律師。

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