從軍品出口管制看軍品走私罪的成立條件

摘要：我國出口管制包括了對軍品的管制，軍品管制基于軍品管理清單，對于軍品出口中的違規、違法行為的判斷只能根據《出口管制法》《海關法》來進行，而認定走私犯罪只能依據刑法，遵循罪刑法定原則。

關鍵詞：軍品出口出口管制走私罪

一、前言

近年來，對于軍品出口的違規、違法行為的認定與處理，往往超出了法律、行政法規規定的界限，司法實踐更加將其入罪門檻降低，將之前大量按行政處罰處理結案的同類案件，上升到走私犯罪。針對這一問題，本文圍繞《出口管制法》《海關法》《刑法》等的規定，通過展示、解讀、分析軍品出口管制中的軍品管理范圍、法律規范、法律責任，來分析、判定走私行為、走私犯罪之構成。

二、軍品出口管理的范圍

根據《出口管制法》，本法所稱出口管制，是指國家對從中華人民共和國境內向境外轉移管制物項，以及中華人民共和國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項，采取禁止或者限制性措施。軍品，是指用于軍事目的的裝備、專用生產設備以及其他相關貨物、技術和服務。而根據《軍品出口管理條例》，軍品出口，是指用于軍事目的的裝備、專用生產設備及其他物資、技術和有關服務的貿易性出口。

《軍品出口管理條例》第二條第二款規定：“前款所稱軍品出口，納入軍品出口管理清單。軍品出口管理清單由國家軍品出口主管部門制定、調整并公布。”

軍品出口納入軍品出口管理清單，就意味著凡列入軍品出口管理清單的均實行出口管制，沒有列入的除了以下情形外，均不管制：“出口管制清單所列管制物項以及臨時管制物項之外的貨物、技術和服務，出口經營者知道或者應當知道，或者得到國家出口管制管理部門通知，相關貨物、技術和服務可能存在以下風險的，應當向國家出口管制管理部門申請許可：（一）危害國家安全和利益；（二）被用于設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器及其運載工具；（三）被用于恐怖主義目的。”（引自《出口管制法》第十二條第三款）

2002年11月1日由國防科學技術工業委員會、中國人民解放軍總裝備部發布的《軍品出口管理清單》（科工法〔2002〕828號），按照武器裝備的常規分類方法，分為輕武器，火炮及其他發射裝置，彈藥、地雷、水雷、炸彈、反坦克導彈及其他爆炸裝置，坦克、裝甲車輛及其他軍用車輛，軍事工程裝備與設備，軍用艦船及其專用裝備與設備，軍用航空飛行器及其專用裝備與設備，火箭、導彈、軍用衛星及其輔助設備，軍用電子產品及火控、測距、光學、制導與控制裝置，火炸藥、推進劑、燃燒劑及相關化合物，軍事訓練設備，核、生、化武器防護裝備與設備，后勤裝備、物資及其他輔助軍事裝備，其他產品，共十四大類。每一大類又劃分為若干小類，并對相關的技術術語加以注釋，構成了以武器定義、武器種類、武器主要系統或部件以及與武器裝備直接相關的零部件、技術和服務四個層面為主體的框架體系。

《軍品出口管理清單》是實行軍品出口管理的重要依據，也是對于出口貨物判定是否屬于軍品的準則，同時有利于判斷走私行為與走私犯罪構成中的行為對象管理屬性。

三、軍品出口管理主要法律制度規范

根據《出口管制法》《軍品出口管理條例》，我國對于軍品出口主要實行以下法律制度：

（一）軍品出口專營制度。國家實行軍品出口專營制度。從事軍品出口的經營者，應當獲得軍品出口專營資格并在核定的經營范圍內從事軍品出口經營活動。軍品出口專營資格由國家軍品出口管制管理部門審查批準。

（二）軍品出口立項審查。軍品出口經營者應當根據管制政策和產品屬性，向國家軍品出口管制管理部門申請辦理軍品出口立項、軍品出口項目、軍品出口合同審查批準手續。其中，重大軍品出口立項、重大軍品出口項目、重大軍品出口合同，應當經國家軍品出口管制管理部門會同有關部門審查，報國務院、中央軍事委員會批準。

（三）軍品出口許可。軍品出口經營者在出口軍品前，應當向國家軍品出口管制管理部門申請領取軍品出口許可證。軍品出口經營者出口軍品時，應當向海關交驗由國家軍品出口管制管理部門頒發的許可證件，并按照國家有關規定辦理報關手續。

（四）軍品出口須經批準的運輸企業運輸。軍品出口經營者應當委托經批準的軍品出口運輸企業辦理軍品出口運輸及相關業務。具體辦法由國家軍品出口管制管理部門會同有關部門規定。

（五）軍品出口展覽審批。軍品出口經營者或者科研生產單位參加國際性軍品展覽，應當按照程序向國家軍品出口管制管理部門辦理審批手續。

四、違反軍品出口管理規范的法律責任及法律后果

（一）軍品貿易公司違反《軍品出口管理條例》第十一條規定（即：軍品貿易公司應當按照國家軍品出口主管部門的規定，如實提交與其軍品出口經營活動有關的文件及資料。國家軍品出口主管部門應當為軍品貿易公司保守商業秘密，維護軍品貿易公司的合法權益）的，由國家軍品出口主管部門責令限期改正，予以警告；逾期不改正的，處2萬元以上10萬元以下的罰款，暫停直至撤銷其軍品出口經營權。

（二）軍品貿易公司違反《軍品出口管理條例》第二十二條第（四）項（即：偽造、變造、騙取或者轉讓軍品出口項目批準文件、合同批準文件、許可證和接受國的有效證明文件等單證）、第（五）項（即：超越核定的經營范圍經營）規定，觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪，偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由國家軍品出口主管部門予以警告，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款，沒有違法所得或者違法所得不足10萬元的，處10萬元以上30萬元以下的罰款，暫停直至撤銷其軍品出口經營權。

（三）軍品貿易公司違反《軍品出口管理條例》第二十二條第（一）項（即：危害國家安全或者社會公共利益）、第（二）項（即：以不正當競爭手段排擠競爭對手）、第（三）項（侵害中華人民共和國法律保護的知識產權）規定或者其他法律、行政法規規定的，由國家有關主管部門依照有關法律和行政法規的規定予以處罰，國家軍品出口主管部門并可以暫停直至撤銷其軍品出口經營權；觸犯刑律的，依照刑法有關規定，依法追究刑事責任。

（四）違反《軍品出口管理條例》第二十條規定（即：未取得軍品出口經營權的任何單位或者組織，不得從事軍品出口經營活動。國家禁止個人從事軍品出口經營活動）的，由國家軍品出口主管部門取締非法活動；觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由國家軍品出口主管部門予以警告，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得或者違法所得不足10萬元的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。

（五）根據《出口管制法》第三十四條的規定，出口經營者有下列行為之一的，責令停止違法行為，沒收違法所得，違法經營額五十萬元以上的，并處違法經營額五倍以上十倍以下罰款；沒有違法經營額或者違法經營額不足五十萬元的，并處五十萬元以上五百萬元以下罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，直至吊銷相關管制物項出口經營資格：（一）未經許可擅自出口管制物項；（二）超出出口許可證件規定的許可范圍出口管制物項；（三）出口禁止出口的管制物項。

（六）根據《出口管制法》第三十七條，出口經營者違反本法規定與列入管控名單的進口商、最終用戶進行交易的，給予警告，責令停止違法行為，沒收違法所得，違法經營額五十萬元以上的，并處違法經營額十倍以上二十倍以下罰款；沒有違法經營額或者違法經營額不足五十萬元的，并處五十萬元以上五百萬元以下罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，直至吊銷相關管制物項出口經營資格。

（七）根據《出口管制法》第三十五條第一款，以欺騙、賄賂等不正當手段獲取管制物項出口許可證件，或者非法轉讓管制物項出口許可證件的，撤銷許可，收繳出口許可證，沒收違法所得，違法經營額二十萬元以上的，并處違法經營額五倍以上十倍以下罰款；沒有違法經營額或者違法經營額不足二十萬元的，并處二十萬元以上二百萬元以下罰款。

（八）根據《出口管制法》第三十五條第二款，偽造、變造、買賣管制物項出口許可證件的，沒收違法所得，違法經營額五萬元以上的，并處違法經營額五倍以上十倍以下罰款；沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的，并處五萬元以上五十萬元以下罰款。

（九）根據《出口管制法》第三十六條，明知出口經營者從事出口管制違法行為仍為其提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平臺和金融等服務的，給予警告，責令停止違法行為，沒收違法所得，違法經營額十萬元以上的，并處違法經營額三倍以上五倍以下罰款；沒有違法經營額或者違法經營額不足十萬元的，并處十萬元以上五十萬元以下罰款。

五、軍品出口走私行為的構成

以上闡述了軍品出口管制的范圍、法律規范及其法律責任和后果。根據《海關法》第八十二條，走私行為是指違反本法及有關法律、行政法規，逃避海關監管，偷逃應納稅款、逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理的行為。違法出口軍品，在什么情況下構成走私行為，離不開對于《海關法》第八十二條的運用與掌握。

（一）違法是前提。走私行為中的違法是指違反《海關法》及有關法律、行政法規。海關法是關于海關監管、申報規范、納稅規范、海關執法權力與職責、違法行為處罰的行政法律，有關法律、行政法規是與進出口有關的法律、行政法規。而與軍品出口管理有關的法律、行政法規是《出口管制法》《軍品出口管理條例》。《出口管制法》《軍品出口管理條例》，這一法一條例完整地載明關于軍品出口法律規范、法律責任與法律后果的規定。

（二）逃避海關監管是行為體現。在進出口貨物的行為體現上，其表現為逃避海關監管的有：“藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關監管”“使用偽造、變造的手冊、單證、印章、賬冊、電子數據或者以其他方式逃避海關監管”等，視其通關方式、參與程度不同，其行為表現方式也有所不同。逃避海關監管是構成走私行為的主客觀相統一的要件。目前，典型的逃避海關監管的行為是偽報品名、夾藏。偽報品名是將實際出口的軍品名稱，改換為其他名稱出口，借以達到逃避海關監管的目的；夾藏是將實際出口的軍品藏匿于運輸工具內或者與其他貨物混藏，借以達到逃避海關監管的目的。

（三）逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理是行為危害結果。這是危害性的規定，不屬于逃避海關監管之行為的表述。《海關法》中的禁止性或者限制性，就是《對外貿易法》所稱禁止進出口貨物、限制進出口貨物的法律屬性。如前所述，軍品出口納入軍品出口管理清單管理，凡列入《軍品出口管理清單》的，出口經營者應當向軍品出口管制部門申請出口許可證，實行軍品出口許可證管理。至今，國家軍品出口管制部門并沒有發布相關軍品禁止出口的公告。而實行出口許可證管理的貨物屬于限制出口貨物，國家并不禁止其出口。這一限制出口的管理措施，即《海關法》第八十二條“逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理”之“限制性管理”，簡稱“逃證”。因而，在軍品出口過程中，違反法律、行政法規的規定，逃避海關監管，會導致逃避國家有關進出境的限制性管理之危害結果。

因此，違反法律、行政法規的規定，如前文所述，會有不同的法律責任、法律后果，但是如果要構成走私行為，則與出口時實施的行為有關，與具體的法律、行政法規規定有關，與具體的危害結果有關，而與軍品出口相關的眾多法律規范、法律責任、法律后果，如與評價是否構成走私行為無關，則不需要納入是否構成走私犯罪之評價。總而言之，就是要依據《海關法》第八十二條來進行判斷是否構成走私行為，在此基礎上，再來評價是否構成走私犯罪。

六、軍品走私犯罪的成立條件分析

走私犯罪是對于走私行為中具有嚴重的社會危害性，并由刑法規定為犯罪即值得刑事處罰的行為。不是所有的走私行為都值得由刑法規定為犯罪、刑事處罰。如前所述，軍品出口構成走私行為，由《海關法》來規制和評價。在構成走私的情況下，哪些可能構成走私犯罪，這需要用刑法來進行評價，看刑法的條文有無規定。正如刑法條文所呈現出來的，刑法關于走私犯罪的構成是不完備的條款，但卻是規定為犯罪的法律依據，是罪刑法定的最終體現。如果離開刑法條文規定，脫離刑法條款，則會得出錯誤結論。

縱觀刑法第三章“危害社會主義市場秩序罪”之第二節“走私罪”，走私假幣罪，走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私廢物罪，走私淫穢物品罪，走私普通貨物、物品罪等七種罪名，均與軍品走私出口無涉，與出口管制無涉。以下分別列出其余三個罪名，即“走私核材料罪”“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”“走私武器、彈藥罪”，并作闡述、分析：

（一）第一百五十一條第一款之“走私核材料罪”

“走私核材料罪”，以核材料為行為對象，而核材料出口，我國專門規定有《核出口管制條例》，并頒布了《核出口管制清單》，該清單第一部分“核材料”系指源材料和特種可裂變材料，其中，源材料系指天然鈾、貧化鈾和釷，呈金屬、合金、化合物或濃縮物形態的上述各種材料；特種可裂變材料系指钚－239、鈾－233、含同位素鈾－235或鈾－233或兼含鈾－233和鈾－235其同位素總豐度與鈾－238的豐度比大于自然界中鈾－235與鈾－238的豐度比的鈾，以及含有上述物質的任何材料，包括核燃料組件。該“核材料”即是走私核材料罪之行為對象。走私核材料，且刑法規定為犯罪的，構成走私核材料罪。

我國出口管制的三個清單，包括《兩用物項管制清單》《核出口管制清單》《軍品出口管理清單》，三個清單屬于并列關系，互不隸屬，因而，走私《軍品出口管理清單》中的軍品，不能構成走私核材料罪。

（二）第一百五十一條第三款之“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”

“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”，以國家禁止進出口的貨物、物品罪為行為對象，這一罪名是刑法修正案（七）增加的罪名，其意在將之前刑法條文沒有規制的其他國家禁止進出口的貨物、物品納入其中。走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的犯罪對象，是國家禁止進出口貨物、物品，不是國家禁止進出口貨物、物品的，不能成為該犯罪之對象，不能成立該罪。其具體范圍是刑法其他以“國家禁止進出口貨物、物品”為犯罪對象的條款以外的其他“國家禁止進出口貨物、物品”，如列入禁止進口舊機電產品目錄的舊機電產品、列入禁止進口目錄的全氟辛基磺酸及其鹽類和全氟辛基磺酰氟（PFOS類）等。

如前文所述，凡列入《軍品出口管理清單》的軍品均屬于國家限制出口貨物，不是國家禁止出口貨物，因而，應當排除歸入“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”。

（三）第一百五十一條第一款之“走私武器、彈藥罪”

“走私武器、彈藥罪”，以武器、彈藥為走私犯罪對象，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號）第二條，刑法第一百五十一條第一款規定的“武器、彈藥”的種類，參照《中華人民共和國進口稅則》及《中華人民共和國禁止進出境物品表》的有關規定確定。由于《軍品出口管理條例》所指軍品系貿易性的出口，因而，排除將軍品出口中的軍品當作物品。而《中華人民共和國進口稅則》專門規定了第九十三章即“武器、彈藥及其零件、附件”。同時，武器、彈藥也是《軍品出口管理清單》所列重要內容，本文第一部分已完全展示了《軍品出口管理清單》中的十四項軍品目錄，武器、彈藥是其中的主要內容，也是軍品之核心，如第一類的“輕武器”，第二類重武器“火炮及其他發射裝置”，第三類“彈藥、地雷、水雷、炸彈、反坦克導彈及其他爆炸裝置”，第四類重型武器“坦克、裝甲車輛及其他軍用車輛”等，這些都是武器、彈藥。

我國出口管制，包括了軍品出口管理，其范圍是《軍品出口管理清單》。違反《出口管制法》《海關法》，構成走私的，是否構成走私犯罪，要依照刑法的規定來判斷，刑法第一百五十一條第一款明明有“走私武器、彈藥罪”，以武器、彈藥為走私犯罪對象，就不應該舍近求遠，去其他條文找軍品走私之其他走私罪名。

因此，按罪刑法定原則，走私軍品出口如構成走私犯罪，其罪名只能是走私武器、彈藥罪，反過來說，只有武器、彈藥才可能是走私武器、彈藥罪的行為對象，走私武器、彈藥以外的其他軍品不應該，也不可能是走私武器、彈藥罪的行為對象，也不可能構成走私武器、彈藥罪以外的走私罪。而判斷是否軍品范圍，以包括有武器、彈藥的《軍品出口管理清單》為準則，判斷武器、彈藥的種類應當以《中華人民共和國進口稅則》第九十三章即“武器、彈藥及其零件、附件”為準則。

七、結語

目前司法實踐普遍將《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號）第二十一條奉為圭臬，而該條并沒有將國家限制進出口貨物規定為國家禁止進出口貨物、物品罪的行為對象，而司法實踐生拉硬拽、牽強附會。反映到軍品出口管理亦然，任意解釋軍品，先把不合規的軍品出口上升到走私，又把軍品走私任意上升到走私犯罪，最后，不顧罪刑法定，再把軍品走私定罪為走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，可謂亂象叢生。本文對此進行了梳理、澄清，希望能對相關爭議問題的解決有所助益。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務所主任 孫國東律師