對賭協議中的業績補償條款是否屬于違約責任,可否適用違約...

對賭協議中的業績補償條款是否屬于違約責任,可否適用違約金過高的調整規則？

作者：唐青林 李舒 王盼?(北京云亭律師事務所*)

閱讀提示：對賭協議中，投資人通常要求目標公司在對賭期內完成一定業績承諾，否則投資方有權請求對賭義務人承擔金錢補償義務。該種業績補償條款的效力自無疑義，但其性質上是否屬于違約責任仍頗有爭議，業績補償款過分高于造成的損失或低于造成的損失的，當事人是否有權請求人民法院相應減少或增加？本文在此通過最高人民法院的一則經典案例，對上述問題進行分析。

裁判要旨

投資協議中約定如目標公司未達到既定業績目標由對賭義務人對投資人支付業績補償款，本質上是投資協議所附條件，而不是一方不履行合同義務的違約責任，故依法不適用《民法典》第五百八十五條有關違約金調整規定。

案情簡介
(一)2010年1月26日，華信公司成立，翟某偉系該公司單一最大股東、實際控制人；

(二)2016年9月30日，投資人國科基金向華信公司投資1600萬元并與翟某偉簽訂《補償協議》約定：如華信公司2016年至2018年間未實現業績承諾，則國科基金有權要求翟某偉向其進行補償；

(三)因華信公司未完成業績承諾，國科基金訴至法院，要求翟某偉依約支付業績補償款；

(四)翟某偉以2016年至2018年三年的業績補償款累計已經高出國科基金投資本金1600萬元為由，主張依據違約金調整規定調減業績補償款；

(五)青海高院二審判決翟某偉依據合同約定支付業績補償款；

(六)翟某偉不服，向最高人民法院提起再審。最高法院認為業績補償條款不同于違約金，不適用于違約金規則調整，裁定駁回再審申請。

裁判要點
本案的核心爭議在于，業績補償條款是否適用違約金調整規定，對此，最高人民法院認為：

首先，業績補償條款的目的是解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的對未來目標公司的估值進行調整的協議，系資本市場正常的激勵競爭行為，不構成“明股實債”或顯失公平的情形，依法不應適用《民法典》第六條的公平原則對當事人約定的權利義務進行干預調整。雙方應當依據業績補償條款的約定全面履行。

其次，業績補償條款約定的義務具有不確定性，其本質是投資協議所附條件，而不是對一方不履行合同義務規定的違約責任，因此依法不能適用《民法典》第五百八十五條的違約金調整規定。

實務經驗總結
前車之鑒,后事之師，為避免未來在類似糾紛中處于不利地位，筆者結合《民法典》、《公司法》及相關司法判例總結實務中的要點如下：

1.業績補償協議達成之后，出于承諾方無力承擔補償責任等原因，協議雙方可能約定變更業績補償條款從而延緩承諾方的補償責任，這種變更是當事人意思自治的體現，對各方具有約束力。

2.但是對于上市公司，證監會在《關于上市公司業績補償承諾的相關問題與解答》（2016年6月17日）中明確到：“上市公司重大資產重組中，重組方的業績補償承諾是基于其與上市公司簽訂的業績補償協議作出的，該承諾是重組方案的重要組成部分，因此，重組方應當嚴格按照業績補償協議履行承諾。重組方不得適用《上市公司監管指引第4號——上市公司實際控制人、股東、關聯方、收購人以及上市公司承諾及履行》第五條的規定，變更其作出的業績補償承諾”。也即，為了保護上市公司和廣大公眾投資者的利益，上市公司重大資產重組中無法變更達成的業績補償條款。

（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細節千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。北京云亭律師事務所律師對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務所律師對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規則必然應當援引或參照。）
相關法律規定

《中華人民共和國民法典》（2021年1月1日實施）

第六條 民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。

第一百五十八條民事法律行為可以附條件，但是根據其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。

第五百八十五條當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。

法院判決
以下為最高人民法院就業績補償款能否適用違約金調整規定的詳細論述：
《補充協議》本質上是投資方與融資方達成的股權性融資協議，其目的是解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議，系資本市場正常的激勵競爭行為，雙方約定的補償金計算方式是以年度凈利潤在預定的利潤目標中的占比作為計算系數，體現了該種投資模式對實際控制人經營的激勵功能，符合股權投資中股東之間對賭的一般商業慣例，不構成“明股實債”或顯失公平的情形，依法不應適用合同法第五條的公平原則對當事人約定的權利義務進行干預調整。二審法院認定上述約定有效，雙方均應按照約定全面履行，在國科基金在業績補償款支付條件已經成就的情況下，其要求翟某偉支付補償款的請求予以支持，依法有據，并無不當。雖然依據《補充協議》約定計算的三年業績補償款總額高出投資本金，但因該約定是雙方自由協商的結果，翟某偉應承擔該商業風險，且該利潤補償款平均至各年度，增幅占比為61.75％，在該類商業投融資業務中，并不構成岐高顯失公平的情形，翟某偉也未就案涉合同在法定期間內主張撤銷，二審法院不予支持其調整業績補償款的請求，并無不當。翟某偉以2016年、2017年、2018年三年的業績補償款累計已經高出匯富基金投資款本金1600萬元為由，主張依據合同法第五條即公平原則調整業績補償款，依據不足，依法不能成立。
國科基金與翟某偉簽訂的《補充協議》中約定的業績補償款系針對華信公司在2016年、2017年、2018年經營的不確定性，對華信公司利潤進行估值，給實際控制人翟某偉設定實現凈利潤目標的合同義務，該義務具有不確定性。因此，協議約定如果華信公司未達到既定業績目標由翟某偉對國科基金支付業績補償款本質上是合同義務所附條件，而不是一方不履行合同義務的違約責任，依法不應適用合同法第一百一十四條有關違約金調整的規定。翟某偉的該項再審理由，依法不能成立。

案件來源

翟某偉、青海國科創業投資基金合同糾紛民事申請再審審查民事裁定書【最高人民法院(2022)最高法民申418號】

在檢索大量類案的基礎上，筆者總結相關裁判規則如下，供讀者參考：
(一)業績補償承諾系當事人真實意思，雙方應當遵守相關條款。以存在脅迫或顯失公平主張調整回購條款的，應舉證證明。
案例1：謝某東、徐某鴻等股權轉讓糾紛民事二審民事判決書【江蘇省常州市中級人民法院(2021)蘇04民終4627號】
依法成立的合同對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。上訴人謝某東與被上訴人徐某鴻簽訂的《股份購買協議》及補充協議、《還款協議書》并沒有違反國家法律、法規和禁止性內容，依法有效。金梓公司股東謝某東自愿與投資人徐某鴻簽訂對賭協議，對賭失敗后，謝某東理應按照協議約定回購徐某鴻的股權。謝某東認為回購價14元/股是在受脅迫的情況下簽訂，且明顯偏離了投資市場關于對賭失敗導致股份回購的定價原則及行業慣例，協議訂立伊始就顯失公平。但謝某東并沒有提供相應的證據證明其受脅迫簽訂協議或嚴重顯失公平的情形，本院依法不予采信。
(二)對于逾期支付股權回購款的逾期利息，法院可基于公平原則進行調整。
案例2：福建中證南方投資發展有限公司與許某進增資糾紛一審民事判決書【福建省福州市中級人民法院(2015)榕民初字第857號】
案涉《增資協議》、《補充協議》，實質上是以向目標公司增資的方式進行投融資的對賭協議，原告中南公司支付增資款的目的在于目標公司伊時代公司能在境外獲得上市進而獲取更大利益，作為伊時代公司法定代表人的被告許某進亦希望通過簽訂上述協議籌措上市所需資金，上述安排并未違反法律、行政法規的強制性規定，系當事人真實的意思表示，合法有效。根據案涉協議約定，伊時代公司在約定期限內未能上市的情況下，被告許某進負有向原告回購其股份并支付股權回購款及逾期利息的責任。關于逾期利息問題，因雙方約定按日0.3%計付逾期利息的標準明顯過高，為平衡雙方當事人利益，本院參照民間借貸利息的最高保護標準，依法將利率調整為月利率2%標準。
(三)現金補償款系合同義務而非違約條款，當事人應嚴格依約履行，法院亦不能隨意干涉調整。
案例3：中小企業（天津）創業投資基金合伙企業（有限合伙）與盧某海合同糾紛一案一審民事判決書【湖北省武漢市中級人民法院(2014)鄂武漢中民商初字第00304號】
違約金作為違約責任的形式之一，實質上是合同之債的替代與轉化，兩者應具有同一性。違約責任以合同債務的存在為前提，無合同債務即無違約責任。依被告盧某海抗辯，現金補償的性質為違約金，則其隱含的邏輯前提為關于2012年實現凈利潤不低于人民幣6500萬元的約定為合同義務。這種對合同的解讀，不僅將業績對賭目標和補償方式這個有機聯系的整體做機械拆分，而且因創造凈利潤的主體是目標公司，而支付補償款的義務主體為盧某海，違反我國法律關于違約責任主體與合同義務主體應具同一性的要求，抗辯不成立。二、《補充協議》約定的現金補償是否過高，是否應予調整？法律僅賦予當事人請求法院參考實際損失對畸高違約金予以調減的權利，現金補償款作為合同義務不僅當事人應嚴格依約履行，法院亦不能隨意干涉。本案原告創投基金合伙企業是從事股權投資的專業機構，被告盧某海是泓錦公司的控股股東和實際控制人，雙方都有大量商事活動的經驗，其締約時往往依據自身的商業判斷，對當事人在商事活動中法律限度內的意思自治法院應予尊重。在不存在合同無效、或依法主張可變更可撤銷事由的情形下，被告盧某海僅以補償條款中對業績的約定脫離企業經營實際、脫離行業整體平均利潤率和整體經濟走勢致合同履行后利益失衡為由請求法院干預合同，不應得到支持。

*此處北京云亭律師事務所，為作者完成文章寫作時所在工作單位。

作者唐青林律師簡介

唐青林律師，北京云亭律師事務所創始合伙人、主任。中國人民大學法學院民商法法學碩士。1999年考取律師資格，先后在農業部和律師事務所工作，至今從事法律服務長達26年。在公司法和商業秘密法律領域，唐青林律師已身經百戰，為近百個疑難復雜訴訟案例和非訴訟項目提供過各種形式的法律服務，積累了大量訴訟經驗和勝訴案例，是該領域活躍的知名專家型律師。唐青林律師在公司法領域出版10余部實務著作、在商業秘密領域出版3部法律實務著作。唐青林律師的社會兼職包括：擔任最高人民法院訴訟服務志愿專家（2018-2023）（2023-2028）；北京市律師協會公司法專業委員會副主任；北京大學國際知識產權研究中心研究員；中國知識產權研究會知識產權與科技金融專業委員會副主任；北京外國語大學法學院研究生校外導師。

歡迎和作者聯系討論關于本文章所涉及的相關法律實務問題。

作者聯系方式：

唐青林 主任、律師

單位:北京云亭律師事務所

手機:18601900636

郵箱:lawyer3721@163.com

地址:北京市朝陽區建國路126號瑞塞大廈16/17/18樓