在澳大利亞從事經(jīng)營活動應(yīng)關(guān)注競爭問題

文?/?劉燕南

與我國《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》分別立法的形式不同，澳大利亞通過一部法律——2010年的《競爭與消費者法》（The Competition and Consumer Act）對非法壟斷問題、不正當(dāng)競爭問題和消費者權(quán)益保護(hù)問題進(jìn)行集中規(guī)制，其中，對于非法壟斷行為的規(guī)制主要集中于《競爭與消費者法》第四部分“限制性貿(mào)易措施”。在適用對象上，《競爭與消費者法》不僅針對在澳大利亞注冊或從事經(jīng)營活動的經(jīng)營者，也針對澳大利亞境外的經(jīng)營者，只要他們在向澳大利亞境內(nèi)提供商品或服務(wù)的過程中存在不法競爭行為。因此，對我國經(jīng)營者而言，即使在澳大利亞境內(nèi)沒有商業(yè)存在，也可能因為與澳大利亞存在貿(mào)易往來而受到《競爭與消費者法》的域外管轄。

獨具特色的競爭執(zhí)法和司法模式

以《競爭與消費者法》為主體框架，澳大利亞發(fā)展出一套成熟完善且獨具特色的反壟斷執(zhí)法和司法體系。這套反壟斷執(zhí)法和司法體系主要由以下機(jī)構(gòu)共同組成：國家競爭委員會（National Competition Council)、澳大利亞競爭與消費者委員會（Australian Competition and Consumer Commission，ACCC）、澳大利亞競爭法庭（Australian Competition Tribunal)和澳大利亞聯(lián)邦法院（Federal Court of Australia）。

國家競爭委員會是一個有關(guān)澳大利亞競爭政策的研究和咨詢機(jī)構(gòu)，享有獨立的建議權(quán)。委員會可就有關(guān)市場準(zhǔn)入、價格監(jiān)督以及自然壟斷行業(yè)放松管制等問題提出專業(yè)性的建議。

與委員會只具有建議權(quán)相比，ACCC才是澳大利亞最主要的競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)。ACCC享有不受其他政府部門干預(yù)的獨立調(diào)查權(quán)和對部分事項的決定權(quán)。ACCC的主要職責(zé)包括：對涉嫌的非法壟斷行為進(jìn)行調(diào)查，監(jiān)督市場價格，審查經(jīng)營者集中申報，審查經(jīng)營者的豁免申請，為經(jīng)營者提供信息和行為指引，并有權(quán)就法律改革等事項提出建議。就調(diào)查權(quán)而言，ACCC擁有強大的調(diào)查權(quán)，包括但不限于：約談經(jīng)營者，強制經(jīng)營者進(jìn)行信息披露，突擊搜查等。但是，與我國反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)具有獨立的行政處罰權(quán)不同，ACCC對于限制競爭的行為，只有啟動調(diào)查和進(jìn)行調(diào)查的權(quán)力，沒有作出處罰的權(quán)力，作出處罰決定的權(quán)利由澳大利亞聯(lián)邦法院享有。

澳大利亞競爭法庭并不是通常意義上的“法院”或“法庭”，相反，在功能上它更類似于準(zhǔn)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)。對ACCC作出的決定，如果經(jīng)營者或其他利害關(guān)系人存有異議，有權(quán)在規(guī)定時間內(nèi)向競爭法庭請求復(fù)議。由于ACCC本身只能就是否批準(zhǔn)豁免或是否批準(zhǔn)經(jīng)營者集中等事項作出決定，因此，競爭法庭的復(fù)議也往往局限于這些領(lǐng)域，競爭法庭有權(quán)確認(rèn)、撤銷或變更ACCC的決定。除此之外，競爭法庭還可就涉及競爭法的復(fù)雜經(jīng)濟(jì)問題和技術(shù)問題進(jìn)行評估和裁決。需要指出的是，一些情況下，經(jīng)營者可能繞開競爭法庭的復(fù)議程序，直接向澳大利亞聯(lián)邦法院尋求司法救濟(jì)。因此，競爭法庭的復(fù)議并非是必要的前置程序。舉例來講，在沃達(dá)豐與TPG的合并案中，ACCC在2019年5月以“可能大幅減少市場競爭”為由，正式反對該合并案。但TPG并沒有向競爭法庭請求復(fù)議，而是直接向聯(lián)邦法院提起了訴訟，聯(lián)邦法院在2020年2月裁定合并案可通過。對于聯(lián)邦法院的一審裁決，ACCC享有上訴權(quán)，但在本案中，ACCC放棄了上訴權(quán)，因此沃達(dá)豐與TPG最終完成了合并。另一方面，即使經(jīng)過競爭法庭的復(fù)議，當(dāng)事人或利害關(guān)系人如有異議，也還是有權(quán)向聯(lián)邦法院起訴，因此，競爭法庭對案件的復(fù)議既不是必須的前置程序，也不是終局的。

澳大利亞聯(lián)邦法院負(fù)責(zé)審理各類涉及聯(lián)邦法律的民商事和刑事案件。在反壟斷法領(lǐng)域，不論是民事賠償、民事罰款還是刑事責(zé)任，均需要由聯(lián)邦法院進(jìn)行審理并作出裁決。與美國法院對美國司法部和美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會意見的謙抑態(tài)度相比，雖然在具體的案件審理中，ACCC享有一定的建議權(quán)，但實踐中，澳大利亞聯(lián)邦法院更容易作出與ACCC意見不一致的裁決。同時，如前所述，澳大利亞競爭法庭對于ACCC決定作出的復(fù)議決定，既不具有必要的前置性，也不具有終局性。因此，不管是否經(jīng)過競爭法庭的復(fù)議，對ACCC決定持異議的經(jīng)營者或利害關(guān)系人均享有向聯(lián)邦法院起訴的權(quán)利。

明確具體的限制性貿(mào)易措施

在規(guī)制的非法壟斷行為類型方面，與美國、歐盟和我國反壟斷法的體例類似，反壟斷法的三大支柱內(nèi)容——壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位（美國反托拉斯法一般用“經(jīng)營者壟斷和企圖壟斷”）、經(jīng)營者集中（并購）的反壟斷審查，在澳大利亞《競爭與消費者法》中皆有所規(guī)定。

在禁止壟斷協(xié)議方面，《競爭與消費者法》的規(guī)制包括了壟斷協(xié)議的各種類型，不僅包括傳統(tǒng)的橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議，對軸輻協(xié)議也有所規(guī)定。橫向壟斷協(xié)議又被稱為卡特爾行為，《競爭與消費者法》嚴(yán)格禁止具有直接競爭關(guān)系的競爭者之間達(dá)成固定價格、限制產(chǎn)量、分割市場、操縱投標(biāo)等行為。同世界各國一樣，澳大利亞也認(rèn)為此類行為是對競爭最具實質(zhì)性危害的行為。因此，澳大利亞法律規(guī)定，卡特爾行為的實施者不僅會面臨民事賠償、民事罰款，還有可能面臨罰金、監(jiān)禁等刑事處罰。2017年以后，《競爭與消費者法》擴(kuò)大了對橫向壟斷協(xié)議中“協(xié)同行為”的規(guī)制，具有直接競爭關(guān)系的競爭者之間非正式的合作、敏感信息交換等，都可能被認(rèn)定為是“協(xié)同行為”。《競爭與消費者法》還規(guī)定，對教唆、引誘、指使他人達(dá)成或?qū)嵤┛ㄌ貭枀f(xié)議的，同樣被視為違法，應(yīng)參照實施卡特爾行為的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰。對縱向壟斷協(xié)議，《競爭與消費者法》主要對生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間達(dá)成的維持轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，限制下游經(jīng)銷商從其他供應(yīng)商處采購商品或服務(wù)的獨家交易行為，對第三方捆綁銷售行為等可能大幅減少競爭的行為進(jìn)行規(guī)制。相比于對轉(zhuǎn)售價格維持行為在早期被一概禁止的嚴(yán)厲作法，澳大利亞《競爭與消費者法》對于此種行為采取了較為寬松的態(tài)度——允許經(jīng)營者在一定條件下通過事前通知而獲得豁免。相反，《競爭與消費者法》更關(guān)注具有相對優(yōu)勢的經(jīng)營者在縱向方面的反競爭行為，如獨家交易行為和捆綁銷售行為等。例如，2025年8月，ACCC向澳大利亞聯(lián)邦法院起訴，要求法院裁定處罰谷歌公司5500萬澳元，原因是谷歌公司與澳大利亞兩大電信運營商Telstra公司和Optus公司達(dá)成協(xié)議——Telstra和Optus在向消費者銷售的安卓手機(jī)上，僅預(yù)裝谷歌搜索引擎，排除了其他搜索引擎的安裝可能，作為回報，這兩家電信運營商可從谷歌公司通過這些用戶產(chǎn)生的廣告收入中獲得分成。該行為被ACCC認(rèn)為“很可能產(chǎn)生實質(zhì)性削弱市場競爭的效果”。

在規(guī)制濫用市場支配地位方面，《競爭與消費者法》規(guī)定，如果經(jīng)營者的市場份額、市場集中度等因素表明該經(jīng)營者具有市場支配力，則該企業(yè)將被禁止從事那些具有消除或損害競爭對手、人為抬高市場準(zhǔn)入門檻等目的活動，包括掠奪性定價、無正當(dāng)理由的拒絕交易、捆綁銷售、不公平價格等行為。根據(jù)《競爭與消費者法》，認(rèn)定經(jīng)營者是否具有市場支配力，取決于該經(jīng)營者的行為在多大程度上具有影響相關(guān)市場價格、產(chǎn)量、技術(shù)的能力，以及在多大程度上影響到或受制于相關(guān)市場中的其他經(jīng)營者或消費者的活動。早前，認(rèn)定經(jīng)營者濫用市場支配地位的要件還曾經(jīng)包括對經(jīng)營者市場支配地位與濫用行為之間因果關(guān)系的調(diào)查和確認(rèn)。但是，2017年之后，此項要件被刪除。因此，對經(jīng)營者濫用市場支配地位的認(rèn)定范圍進(jìn)一步擴(kuò)大至那些擁有市場支配地位的經(jīng)營者所進(jìn)行的任何會實質(zhì)性減少競爭的行為。

在經(jīng)營者集中的反壟斷審查領(lǐng)域，按照《競爭與消費者法》的原有規(guī)定，由ACCC負(fù)責(zé)審查經(jīng)營者集中申報，但是在法律層面，澳大利亞的經(jīng)營者集中反壟斷審查原來并不是強制要求，即，經(jīng)營者并沒有法定義務(wù)首先在得到ACCC的許可或授權(quán)才可以實施集中。但是，如果ACCC反對集中，其可能以起訴的方式向聯(lián)邦法院要求阻止、恢復(fù)或處罰已經(jīng)實施集中的經(jīng)營者。通常情況下，擬集中的經(jīng)營者往往通過兩種方式防范法律風(fēng)險的發(fā)生：一種是取得非正式預(yù)先申請許可，即參與集中的經(jīng)營者可請求ACCC就集中是否可能實質(zhì)性削弱競爭，違反《競爭與消費者法》第50條出具意見。經(jīng)評估，ACCC會發(fā)布反對或不反對的意見，一般情形下，如果ACCC提出反對意見，經(jīng)營者可能會以作出承諾的方式獲得ACCC的認(rèn)可，但也有經(jīng)營者選擇向競爭法庭復(fù)議，或直接向聯(lián)邦法院訴訟以挑戰(zhàn)ACCC的意見。而如果ACCC認(rèn)定集中存在反競爭效果且經(jīng)營者拒不修正，ACCC也有權(quán)向聯(lián)邦法院提起訴訟，通過法院裁決是否存在違法性。另一種防范風(fēng)險的方式是由經(jīng)營者基于“未實質(zhì)性削弱競爭”等理由而申請對集中案件的授權(quán)。獲得授權(quán)的集中案件可豁免《競爭與消費者法》第50條項下法律責(zé)任。

在2024年11月，澳大利亞議會通過了《2024年財政法修正案（并購改革）》，法案修正了現(xiàn)行的經(jīng)營者集中反壟斷審查制度，規(guī)定自2026年1月1日起，所有達(dá)到法定申報標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中案件均須向ACCC履行強制申報義務(wù)。申報標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步細(xì)分為一般申報標(biāo)準(zhǔn)、連續(xù)收購申報標(biāo)準(zhǔn)以及超大型收購方申報標(biāo)準(zhǔn)。一般申報標(biāo)準(zhǔn)指參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在澳大利亞境內(nèi)的營業(yè)額合計超過2億澳元；同時至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在澳大利亞境內(nèi)的營業(yè)額均超過5000萬澳元，或全球交易金額超過2.5億澳元且目標(biāo)公司有在澳大利亞境內(nèi)開展業(yè)務(wù)或有開展業(yè)務(wù)的計劃。連續(xù)收購申報標(biāo)準(zhǔn)是指若收購方在過去3年內(nèi)完成若干涉及同類或可替代商品或服務(wù)的并購交易，需將目標(biāo)企業(yè)的營業(yè)額累計計算，若累計營業(yè)額超過5000萬澳元，則需申報。超大型收購方申報標(biāo)準(zhǔn)是指當(dāng)收購方上一會計年度在澳大利亞境內(nèi)的營業(yè)額超過5億澳元，且目標(biāo)公司上一會計年度在澳大利亞境內(nèi)的營業(yè)額超過1000萬澳元的交易。但是，在2026年1月1日之后，澳大利亞《競爭與消費者法》第50條將繼續(xù)適用于強制申報要求之外的經(jīng)營者集中。對于外資而言，即使集中規(guī)模未達(dá)強制申報門檻，但考慮到外國投資審查委員會（Foreign Investment Review Board，F(xiàn)IRB）的審查習(xí)慣，對于涉及礦業(yè)、能源、基礎(chǔ)設(shè)施、農(nóng)業(yè)用地、國家安全業(yè)務(wù)等敏感行業(yè)或資產(chǎn)以及有外國政府背景的經(jīng)營者集中，均需申報。

在新的合并制度生效之前，2025年初，ACCC發(fā)布了《合并改革過渡安排指南》，規(guī)定經(jīng)營者可自2025年7月1日起自愿適用新制度，并指出如果經(jīng)營者計劃在2025年7月1日后申請非正式集中審查，則其必須盡早與ACCC取得聯(lián)系。除了強制申報外，本次經(jīng)營者集中申報還建立了更透明且更具確定性的時限制度，據(jù)預(yù)計，約80%的申報將在15—20個工作日內(nèi)獲得批準(zhǔn)。

刑民配套的法律責(zé)任體系

在澳大利亞，由于ACCC本身只有調(diào)查權(quán)，沒有處罰權(quán)，因此在結(jié)束調(diào)查后，ACCC如認(rèn)為所調(diào)查的行為確系反競爭行為應(yīng)追究法律責(zé)任的，則會根據(jù)其認(rèn)為的違法行為的性質(zhì)不同采取不同的措施。如果ACCC認(rèn)為違法行為只需要追究民事責(zé)任，則ACCC可以直接向聯(lián)邦法院提起民事訴訟，要求聯(lián)邦法院以裁決的形式對違反《競爭與消費者法》的非法壟斷行為施以罰款，并命令經(jīng)營者進(jìn)行合規(guī)整改。而如果ACCC調(diào)查后認(rèn)為經(jīng)營者及責(zé)任人員的非法壟斷行為已經(jīng)涉嫌犯罪（主要是卡特爾犯罪），ACCC需要根據(jù)2014年與澳大利亞聯(lián)邦檢察長（Commonwealth Director of Public Prosecutions，CDPP）聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)重卡特爾行為的諒解備忘錄》，將案件移送給CDPP，由CDPP決定是否提起刑事訴訟。在刑事案件，ACCC負(fù)責(zé)調(diào)查卡特爾犯罪行為，收集證據(jù)，并對案件的量刑享有建議權(quán)。

在民事案件中，違法者承擔(dān)的主要民事責(zé)任是罰款。澳大利亞采取的是雙罰制，即，處罰經(jīng)營者的同時處罰負(fù)有責(zé)任的個人。聯(lián)邦法院可根據(jù)具體案件中數(shù)據(jù)的可獲得性等因素，來決定對經(jīng)營者可判處的最高罰款額。自2022年11月開始，聯(lián)邦法院有權(quán)根據(jù)經(jīng)營者在從事反競爭行為期間直接或間接獲得的收益總額的三倍來進(jìn)行處罰，也可能是違法期間營業(yè)額的30%，也有可能是5000萬澳元。如果以上三種方法中的兩種或三種都是可以計算的，則取高者作為處罰的依據(jù)。而對責(zé)任人員的個人最高處罰金額為250萬澳元。除此之外，法院還有權(quán)發(fā)布禁令等措施。在經(jīng)營者集中的領(lǐng)域，聯(lián)邦法院可以判令撤資，做出交易自始無效的裁決。在刑事責(zé)任方面，對卡特爾犯罪行為的責(zé)任人員有可能被判處最高十年以下的監(jiān)禁，或/和最高2000個罰金單位的罰金。罰金單位對應(yīng)的澳元會根據(jù)通脹指數(shù)定期調(diào)整，2024年11月以后，1罰金單位等于330澳元。除了監(jiān)禁和罰金，法院還可能判處社區(qū)服務(wù)、負(fù)面宣傳令、取消董事資格等處罰。

綜上，澳大利亞反壟斷法不但擁有完整的法律體系，也擁有豐富的執(zhí)法和司法經(jīng)驗。不但保留了英美法的傳統(tǒng)，又有效吸收了大陸法簡潔明確的立法特點。同時，在幾個反壟斷執(zhí)法和司法機(jī)構(gòu)之間實現(xiàn)了有效的銜接和配合。對于與澳大利亞有貿(mào)易關(guān)系或擬投資澳大利亞的我國經(jīng)營者而言，若與澳大利亞存在貿(mào)易或投資往來，需特別關(guān)注合規(guī)建設(shè)，加強合規(guī)培訓(xùn)，促使員工充分了解非法壟斷行為的邊界，特別是卡特爾行為的嚴(yán)重后果。若擬進(jìn)行經(jīng)營者集中或其他投資，則需要提前了解相關(guān)審查機(jī)制，提前與ACCC和FIRB溝通，需要進(jìn)行反壟斷申報的盡早申報，避免因疏忽而引發(fā)不必要的法律風(fēng)險。

（作者單位系對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）