全國法官培訓統編教材重點內容摘要

（來源：法治日報）

轉自：法治日報

　　1.在著作權糾紛案件中如何認定作品的獨創性？

　　作品的可版權性問題是著作權糾紛案件的核心問題，而對獨創性的認定是核心中的核心。著作權法及其實施條例中未對獨創性的定義、標準等作出具體規定，只在《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權”的規定中有所涉及。 　　什么樣的智力成果具有獨創性？通常認為，根據上述規定，獨創性包含獨立完成和創作性兩個方面的內容，既要求成果源于作者本人，又要求該成果具有一定的智力創作性。而所謂的智力創作性可以解釋為能夠體現作者的智力判斷、選擇，體現作者的個性。 　　如何判斷作品的獨創性？結合著作權法的理論研究及司法審判實踐，應從“獨”和“創”兩個方面對獨創性作出判斷，“獨”要求作者獨立創作完成；“創”要求對表達的安排體現作者的選擇、判斷。獨創性的審查判斷需要注意以下三點：第一，獨立創作完成，強調作者獨立構思創作，不抄襲、不模仿他人作品。即使兩作品因巧合而幾乎相同，只要是作者各自獨立完成，均可構成著作權法保護的作品。但獨立創作完成并不是作品獨創性的充分條件，如果作者獨立完成的表達是按照一定的公式、定律以程式性方式完成或者表達是無可選擇的，即使是獨立完成，也不具有獨創性。第二，作品表達的安排體現了作者的選擇、判斷，即作品應當體現作者的智力創作。簡單的常見圖形、字母、短語等一般不作為作品給予保護，也就是著作權法上的獨創性，應體現最低限度的智力創造性。第三，智力創造性的評價，既不是對作品藝術價值的評價，也不是對作品市場價值的評價。 ——摘自全國法官培訓統編教材之《知識產權審判實務》　　

　　2．實際施工人是否享有建設工程價款優先受償權？

　　根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《審理建設工程施工合同案件解釋（一）》）的規定，實際施工人包括三種類型：一是轉包合同的承包人即轉承包人；二是違法分包合同的承包人即違法分承包人；三是借用資質的施工人。 　　第一，轉包合同和違法分包合同的承包人不享有建設工程價款優先受償權。依據《審理建設工程施工合同案件解釋（一）》第三十五條，與發包人沒有建設工程施工合同關系的實際施工人不享有建設工程價款優先受償權。如上文所述，實踐中實際施工人包括轉承包人、違法分承包人和借用資質與發包人簽訂建設工程施工合同的單位或者個人。之所以規定只有與發包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價款優先受償權，主要是基于以下考慮：一是建設工程價款優先受償權是對世權，具有優先于設立在建設工程上的抵押權、普通債權的效力，對交易安全和第三人利益影響較大，為維護交易安全和平衡善意第三人利益，對其權利主體不宜過度放寬。二是實際施工人并非嚴格的法律主體概念，實踐中實際施工人身份的認定本身就是爭議很大的問題。如果實際施工人均享有建設工程價款優先受償權，則圍繞建設工程建立的一系列法律關系均將處于不穩定之中，不僅損害交易安全和其他相關方的利益，也會對建設工程的使用、轉讓等造成不良影響。三是依據民法典第八百零七條的文義理解，只有依約請求發包人支付建設工程價款的人才能行使建設工程價款優先受償權，若實際施工人與發包人之間不具有建設工程施工合同關系，則不應當享有建設工程價款優先受償權。四是《審理建設工程施工合同案件解釋（一）》第四十三條突破合同的相對性，對實際施工人的利益予以保護，是以不加重發包人的責任為前提。實際施工人與發包人未建立建設工程施工合同關系，發包人在與承包人簽訂建設工程施工合同時，往往并不知道實際施工人的存在。但是建設工程價款優先受償權對發包人利益有重大影響，如果允許與發包人無合同關系的實際施工人向發包人主張建設工程價款優先受償權，有損發包人的利益。 　　第二，在借用資質簽訂建設工程施工合同的情況下，缺乏資質的單位或者個人是否享有建設工程價款優先受償權的問題，實踐中存在爭議。缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑企業的名義與發包人簽訂的合同屬于隱藏行為。對于隱藏行為的法律效力，民法典第一百四十六條規定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理?！彪[藏行為由兩個行為組成：一個是各方當事人以虛假意思表示作出的民事行為。該行為欠缺效果意思，系虛假意思表示，屬于無效行為。另一個是當事人虛假意思表示所隱藏的行為，該行為系當事人的真實意思，并非當然無效，只有在違反法律的強制性規定的情況下才無效。缺乏建筑工程施工資質的單位或者個人以建筑企業名義與發包人簽訂建設工程施工合同的行為，類似虛假意思表示所隱藏的行為。所謂隱藏，是對社會和第三人而言的，對于合同當事人而言則均系明知。但是該被隱藏的行為因違反了不得借用資質簽訂建設工程施工合同的強制性規定而無效。雖然兩個行為均無效，但法律后果卻因基礎法律關系不同而有所區別。由此引發誰有權請求發包人支付建設工程價款的問題。建設工程價款優先受償權從本質上講賦予了建設工程價款債權以優先受償的效力，原則上建設工程價款優先受償權的權利人均應當是建設工程價款債權人。由于實踐中對于借用資質簽訂建設工程施工合同的情況下，誰享有建設工程價款債權存在爭議，相應地，由誰享有建設工程價款優先受償權也存在爭議，有待深入研究。下一步適時通過司法解釋、人民法院案例庫案例、法答網等方式明確裁判規則。 　　——摘自全國法官培訓統編教材之《民商事審判實務（第3冊）》