屏蔽不同于刪除，將屏蔽信息行為入罪值得商榷

今天圍繞屏蔽與刪除信息的法律定性爭(zhēng)議，從技術(shù)本質(zhì)、規(guī)范解釋、刑事規(guī)制三個(gè)維度，闡明“文義解釋優(yōu)先”與“立法明確性底線”兩大司法原則的實(shí)踐要求。

一、技術(shù)本質(zhì)：不可逆性構(gòu)成法律定性的分水嶺

（一）技術(shù)實(shí)現(xiàn)的核心差異

1.刪除：數(shù)據(jù)存儲(chǔ)狀態(tài)的終結(jié)

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)：需達(dá)到NISTSP80088規(guī)定的介質(zhì)覆寫或消磁層級(jí)（如硬盤物理銷毀）。

法律后果：《民法典》第1195條規(guī)定的“消除”效果，對(duì)應(yīng)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條的“消除”義務(wù)。

2.屏蔽：數(shù)據(jù)可見性的控制

技術(shù)路徑：算法降權(quán)（如百度搜索排名調(diào)整）、權(quán)限限制（如微博評(píng)論過濾）。

司法鑒定：在（2021）滬0112刑初89號(hào)案中，法院確立“三級(jí)驗(yàn)證法”——僅當(dāng)普通用戶、開發(fā)者接口、數(shù)據(jù)庫(kù)均無(wú)法獲取數(shù)據(jù)時(shí)，方認(rèn)定為刪除。

結(jié)論一：屏蔽與刪除存在不可逆性差異，技術(shù)本質(zhì)決定法律定性不可混同。

二、規(guī)范解釋：文義優(yōu)先原則的剛性約束

（一）法律文本的體系化要求

1.民法典的并列式立法

第1195條將“刪除、屏蔽、斷開鏈接”并列規(guī)定，表明三者法律效果互斥。若將屏蔽等同刪除，將導(dǎo)致法律概念體系自相矛盾。

2.刑法謙抑性的必然要求

張明楷教授指出：“當(dāng)行政法未明確禁止某類技術(shù)措施時(shí)，刑法不得越位規(guī)制”（《刑法學(xué)》第6版）。這符合德國(guó)法“行政從屬性”理論，即刑事處罰需以行政法明文禁止為前提。

（二）司法解釋的目的性限縮

2013年《誹謗司法解釋》第7條起草小組明確：“刪除特指數(shù)據(jù)消除，不含搜索降權(quán)等技術(shù)干預(yù)”（戴長(zhǎng)林，《法律適用》2013年第21期）。

結(jié)論二：突破文義解釋將破壞法律體系安定性，司法應(yīng)作有利于被告的限縮解釋。

三、刑事規(guī)制：立法明確性底線的司法堅(jiān)守

非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)范層級(jí)缺陷

《刑法》第225條要求“違反國(guó)家規(guī)定”，但現(xiàn)行行政法規(guī)均未將屏蔽等同刪除。杭州中院（2019）浙01刑終123號(hào)判決明確指出：“技術(shù)屏蔽不符合非法經(jīng)營(yíng)罪構(gòu)成要件”。

結(jié)論三：刑事規(guī)制必須恪守“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”，禁止類推入罪。

總結(jié)：我們既要擁抱技術(shù)革新，更要堅(jiān)守法治底線。謹(jǐn)記兩點(diǎn)：1.技術(shù)措施的解釋不能脫離文義射程；2.刑事規(guī)制的邊界不可突破立法授權(quán)。唯有如此，方能在網(wǎng)絡(luò)空間治理中實(shí)現(xiàn)自由與秩序的動(dòng)態(tài)平衡。