刑辯百人談2024-18：建工領域案件刑民交叉問題研討

刑辯百人談2024-18

編者按

《刑辯百人談》是京都律師事務所刑事二部傾力打造的刑事辯護實務交流專欄，聚焦中國刑事辯護領域的前沿動態與核心議題。本欄目以刑辯實務為脈絡，通過資深律師、專家學者及司法實務工作者的多維對話，深入剖析熱點案件法律爭議、疑難案件辦理策略、新型犯罪辯護技巧及刑事風險防控等關鍵命題，內容涵蓋實體法與程序法交叉應用、證據攻防實戰經驗、庭審實質化應對方案等專業領域，既呈現了刑辯藝術的思辨交鋒，又沉淀了行之有效的實務智慧。現將2024年百人談活動第18期文字稿整理如下，供大家參閱。

點擊查看鏈接：京都動態 | “刑辯百人談”在深圳分所成功舉辦第十八期活動——“建工領域案件刑民交叉問題研討會”

主題研討

王馨仝

各位線上線下的朋友們，大家下午好，歡迎參加第18期“刑辯百人談”活動。本次活動與以往有所不同，是與京都深圳分所聯合舉辦，我們現在位于深圳分所的會議室。我們非常榮幸邀請到了法院、檢察院的資深實務專家，還有在相關系列案件中有豐富經驗的律師，以及建工技術領域的專家學者。

我們作為法律共同體，齊聚于此共同研討建工領域刑民交叉案件問題，希望大家能夠就這個共同感興趣的話題互相交換意見，助力客戶在建工領域合作順遂，助力企業合規運營。下面首先有請我們的東道主——深圳分所的侯志純主任為我們致開場詞，掌聲有請！

侯志純

非常感謝總所給我們深圳分所這個機會，在深圳分所舉辦第18期“刑辯百人談”。今天非常高興能邀請到實務界、理論界的各位大咖和我們一起傳道授業，也給深圳分所的律師解惑。十分歡迎各位的到來，向各位蒞臨深圳分所表示由衷的感謝。

我首先說一下今天的選題，當時我們確定“建工領域案件刑民交叉問題研討會”這個選題，是因為這幾年我國經濟下行跟房地產建設領域緊密相關，2023年整個建筑行業的產值大概是31萬億元，增加值是8.6萬億元，占我國2023年GDP總額126萬億元的6.8%。這說明建工領域在整個國民經濟中非常重要，特別是在提供就業方面貢獻巨大。有句話叫“皮之不存毛將焉附”，現在上游房地產行業不景氣，作為下游的建工企業肯定受影響。房地產行業爆雷導致房建項目急劇減少，建工企業活不飽滿，即便有項目干，付款也非常緊張，工抵房成為常態，企業嚴重缺乏現金流，導致房地產建工行業三角債糾紛急劇增多，企業訴訟及破產案件數量倍增。

我們選取北京仲裁委的仲裁案件作為樣本，其2019年受理仲裁案件6009件，其中建工案件723件；2023年受理仲裁案件6967件，其中建工案件5255件；建工案件占比急劇上升，特別是2023年較2022年的1703件增長了3倍，最近幾年建工領域的案件增長遙遙領先于其他領域，呈現井噴式爆發。綜上所述，我們跟總所刑事二部共同確定了“建工領域案件刑民交叉問題研討會”這一選題是因為：第一，當下經濟下行，各行業狀況都不好，建工領域企業有法律服務的現實需求；第二，在為企業解決實務問題的同時也可為社會經濟的有序運行提供助力、創造價值，為實務律師辦理案件指引方向。在建工領域案件中，因為工程標的巨大，少則幾千萬元，多則幾個億元，甚至更大標的，上下左右的合作主體眾多，涉及的法律關系特別多，周期也長，一個項目少則兩三年，多則三五年甚至七八年，履約過程中人、財、物流轉時的不規范行為很多，我們這幾年發現案件不僅涉及民事領域，也有很多涉及刑事違法違規問題。比如，我們去訴訟要求支付工程款，因為僧多粥少，就會有金融機構抵押權人因無法對抗施工企業的優先受償權，而舉報開發商存在騙貸等違法犯罪行為。

今天到會的嘉賓中有些并非來自京都，我將深圳業務結合起來簡單向大家介紹下京都分所。深圳分所是2000年7月成立的，在2010年5月和原吉大深圳分所合并重組。我們現在有近80位執業律師，加上其他輔助人員有100余人。主要業務方向是房產建設工程、刑事辯護、證券金融等領域。我們京都總所的刑辯力量是最強的，結合剛才所說整個建工行業現狀，我們認為建工行業刑民交叉領域有很大發展空間，也就是說在建工領域將刑事和民事結合起來，能夠產生“1+1>2”的效果。因此，我們今天舉辦這個選題的“刑辯百人談”，除理論上的探討以外，在實務中對建工領域業務的拓展也有很大幫助。

具體到我們深圳分所，建工案件數量占比大概20%不到。但是因為案件標的較大，創收在各部門里面算是比較高的。我們承辦的案件中深圳的比較少，因為深圳的房地產行業相對比較良性，這幾年我們團隊除了沒有辦理過西藏自治區、寧夏回族自治區及我國臺灣地區、香港和澳門的房地產建設工程案件，基本上其他地方都有涉及，各地司法環境及個案情況不一而足，現以我們團隊辦理的兩個刑民交叉案件為例進行剖析，拋磚引玉。

案例一：河北某縣一屬于縣重點工程的博物館，由縣平臺公司開發建設。我們的委托人中標以后，因工期和資金支付節點與原招標文件不一致，洽商不成（有過程紀要）后棄標，但沒有用書面方式告知，而僅在會議室和發包人在洽商過程中口頭表達了棄標的意思，后續沒有簽合同，更沒有施工建設。

這件事過去兩年以后，我們的委托人突然收到平臺公司主管單位的發函，要求委托人開具5000多萬元發票，委托人當時并不理解，公司都沒有施工為什么要開票，主管單位的說法是你們是該項目的中標總承包單位。緊接著委托人就收到了該縣法院發來的傳票等訴訟資料，有該項目分包單位起訴委托人要求支付工程款近2000萬元。

這簡直是飛來橫禍，委托人對該項目未施工建設，從未與這家分包單位有過合作，更談不上結算欠款，案件涉及委托人的合同、付款申請、授權委托書等蓋章及法定代表人簽字均系偽造。一審過程中，我們向法院申請公章及筆跡鑒定，并要求原告基于“誰主張、誰舉證”原則，對欠款提供證據否則必須進行造價鑒定，也要求將該案件移送公安機關，庭審中有當事人也承認涉及委托人的公章和簽字非委托人所為。但一審法院一次庭審過后仍直接判決委托人按合同金額支付工程款。

二審階段，我們全力以赴并通過各種路徑維權，如刑事申訴控告，讓二審法院感覺到該案件存在問題，違背基本常識和邏輯。最終二審法院認定一審法院事實認定不清，將案件發回重審，要求對結算造價進行鑒定，對合同中涉及委托人的簽字、蓋章也要做鑒定，以查明相關事實。

發回重審后，一審法院仍不做鑒定，經過我們據理力爭，最終一審法院同意鑒定，但對于我們提交的將該案件移送公安機關的申請，沒有回應。

在代理這個案件的過程中，我們律師也特別困惑，該案涉嫌偽造印章、合同詐騙等刑事犯罪是比較明顯的，也有較充分的證據，如能啟動刑事程序，對民事案件全面深入查清事實，厘清各主體法律責任邊界是非常有幫助的。

和大家分享這個案例，一是想說明我們辦案過程中遇到的難點、困惑，拋磚引玉，希望得到各位同僚的指點；二是想告訴大家，在刑民交叉案件中，刑事案件對民事案件中當事人的合法權益保護有著至關重要的作用。

案例二：中原某省的一個建設工程合同糾紛案件，我們代理的委托人，2018年省高院、市中院的裁判文書均已生效，其債權已得到確認，且債務人也已自動履行了1.5億元的支付義務，剩下優先受償權1.4億元，普通債權1億元。2021年10月，債務人大股東申請企業破產預重整并指定預重整管理人，隨后法院裁定受理破產重整，原預重整管理人擔任破產管理人，該案中債務人、債務人股東、投資人、債權人均由同一人控制（我們代理委托人例外，投資人已收購其他債權），破產管理人系其指定，對委托人出具的省高院、市中院生效文書確認的債權不予認可，在疫情期間，也不向我們發不予確認債權的書面告知書，導致債權確認之訴出現障礙。隨后投資人又策劃了對生效判決的第三人撤銷之訴，歷經一審、二審我們又勝訴了。

法院生效文書再次確認我們的債權，破產管理人應該是可以確認和清償了，但這時投資人向公安機關控告債務人和委托人之間的建設工程合同糾紛案件涉嫌虛假訴訟，公安機關要求我們委托人的相關人員協助調查，我們提交了充分的證據資料證明該案不構成虛假訴訟，根據最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋，構成虛假訴訟的核心要件就是“無中生有”，即虛構本不存在的法律關系和債權，但本案根本不存在這種情形。經過我們的持續努力，與公安機關充分溝通說明情況，這個涉嫌虛假訴訟刑事案件最終是決定不予立案，讓投資人的非法圖謀沒有得逞，也保護了委托人的合法利益。

如果說我們在涉嫌虛假訴訟的案件立案階段沒有采取有效措施，被動等待公安機關全面深入地查明事實，相關的民事案件裁判文書就存在被撤銷的巨大風險，委托人的民事財產權益將面臨巨大損失。

和第一個案例剛好相反，第一個案例我們是想依法啟動刑事程序以更好查明事實，保護合法利益，打擊涉嫌犯罪行為，第二個案件是投資人企圖通過啟動刑事程序，通過損害相對人的合法權益和法律秩序來保護其非法利益。

從我們剖析的建工領域兩個刑民交叉案例清晰可見，刑事程序的啟動是把“雙刃劍”，有事實法律依據作為支撐，依法啟動的時候，它對案件當事人合法權益是保護。反之，則是損害，也會對法律秩序造成嚴重傷害。

所以，我們律師在辦理刑民交叉案件的時候，一定要堅守初心，堅持以事實為基礎，以法律為準繩，用好法律這把正義公平之劍，不僅保護好委托人的合法權益，也能促進社會經濟、法律的有序運行。

我相信本次研討會是各位老師給我們深圳分所同事解惑的好機會，再次感謝各位蒞臨我們深圳分所指導，也期待著我們不僅是在研討會上交流，會后我們也多溝通交流，一起來為法治的進步做出自己應有的努力，祝愿本次研討會圓滿成功，謝謝。

王馨仝

感謝侯主任，侯主任一開場就點明了我們今天題目的重要性。在建筑工程領域，刑民交叉問題的法律關系是非常復雜的，也涉及繁瑣的程序性事項，兩者之間有很多相互作用。我們將邀請今天的首位特邀嘉賓，深圳市人民檢察院檢察委員會原專職委員王惠玲女士。從律師的角度而言，能有機會與法庭對面的檢察官就那些常存不同理解的法律問題展開交流，實在是倍感榮幸。加強這樣的交流，既有助于我們洞悉彼此的不同見解，明晰對方的關注側重點，也有利于提升我們說服法庭的能力。

王惠玲女士擁有長達30多年的檢察院工作經歷，在公益訴訟、民事執行等領域均擔當重要角色，經驗極為豐富。同時，王女士還極為重視普法宣傳工作，多次在深圳大學以及面向全國人大代表開展普法宣傳活動。今天能邀請到王女士，實屬幸事。下面有請王惠玲女士為我們進行講解。

王惠玲

各位業內的朋友們，大家下午好！我今天作為第一個分享人，就起到一個拋磚引玉的作用。首先我非常感謝侯律師邀請我參會，能夠與我們業內的人士，尤其是一些年輕的律師有一個交流溝通的機會。剛才主持人在介紹中說到我之前的工作情況，我已經退休了，其他的都不重要，現在是一名民法典公益宣講員。我曾經是一個民法老師，對于建工領域的涉刑問題并不是很了解，作為一個從事民事法律工作30多年的工作者，我只能從民事法律思維角度來看待這個問題并分享給大家。所以我給自己分享的主題取名“用民事的思維看建工領域的法律問題”。我總體想分享給大家這樣一個理念，就是在民事法律領域和刑事法律領域出現交叉時應如何應對，尤其是當糾紛產生的時候，我們長期秉承的“先刑后民”理念是否存在一定的問題。剛才侯主任也講到他們在承辦個案時，在法律服務過程中遇到的一些問題，這其中就包含刑民交叉的法律問題。雖然“先刑后民”的這樣一個理念被實務界的司法人員廣泛接受，可以說是根深蒂固，但是從我的從業經歷來看，我認為不一定一概都要“先刑后民”。

我記得幾年前法學會舉辦了一個公益活動，當時請了京都的創始人田文昌老師來，田文昌老師在那次的講座中就提到了“先刑后民”這樣一個原則到底該怎么適用的問題：到底是“先刑后民”，還是“刑民并存”，抑或“先民后刑”？我一直在從事民事法律工作，也一直在思考這個問題，我認為“先刑后民”這個理念是長期形成的，是重刑輕民的結果，其實并沒有一個法律對此作出明確規定。所以，我想分享給大家的一個主要的理念就是我們在刑民交叉的過程中，要視情況而定，不是一定要“先刑后民”。今天到會的都是法律界的精英，可以共同探討這個問題。那么為了跟大家分享這樣一個觀點，我從這三個方面來講下自己的看法：（1）刑法是民法的后置法；（2）規范民事合同減少刑事問題的發生；（3）弘揚民法的精神減少涉刑案件的發生。

大家都知道，我們共同接受的一個理念就是民事法律是以權利為主線的法律，主要保障民事主體行使權利。所以說民法肯定是在前，刑法是后置法，當民法中規定的權利，如財產權利、人身權利等受到損失，而民法無法解決的時候，就由后置法——刑法來作為保障。所以說民法是一種保護性的法律《民法典》第1條描述的是保護民事主體的合法權益（包括人身權利和財產權利）。而刑法是懲治犯罪的，是要同犯罪作斗爭的，《刑法》第1條是這樣描述的，即它是為了同犯罪分子作斗爭而制定的法律，因此它是后置法。

我今天分享的第一部分內容實際上是從兩個方面展開的：一方面是在建工領域從事相關行為的時候，應該先規范民事法律行為，要有這樣一個理念，即如何弘揚民法精神，使刑事問題減少。另一方面是當糾紛產生時，我們應該怎么解決？該在什么情況下用刑事法律去保障？在刑民交叉問題出現以后，是先進行刑事處理還是先進行民事處理？這是一個很值得研究的一個課題。

在建工領域，表見代理是最能體現刑民交叉問題的。因表見代理產生糾紛時，刑民交叉問題如何處理，是先進行民事賠償，還是先解決刑事問題？它有典型的代表性。因為在轉包、分包、掛靠過程中，很容易形成刑民交叉的問題。剛才侯主任分享的案例中，有的是刑事問題根本就不存在，我認為實務中可能是為了拖延時間，先找到某個涉刑問題，然后利用“先刑后民”的原則，使該案件的民事部分遲遲無法得到有效解決。

另外，《刑法》第134條第1款和第137條規定的重大責任事故罪和工程重大安全事故罪，是涉及建工領域的刑事犯罪中比較主要的兩個罪名規定。這里面也滲透著各種刑事和民事交叉的問題。產生該罪的原因肯定是在之前運行建筑工程時有一些不規范行為，所以造成了事故的發生，進而違反了刑法的規定，這是非常嚴重的兩類犯罪。以上兩種犯罪都是過失犯罪，但是影響非常大，造成的后果也非常嚴重。犯罪主體既包括施工單位，也包括建設單位、監理單位。

我提到上述觀點其實是為了襯托接下來想表達的想法。我認為如果之前行為不規范致使刑事問題產生，那么刑事案件出現后是“先刑后民”還是“刑民并存”，抑或“先民后刑”的問題值得研究。因為我們長期有一個固化的觀點，就是“先刑后民”，但在實踐中這并不一定有利于糾紛的解決。

“先刑后民”原則其實是沒有法律規定的。我在司法實踐中和搜索資料的過程中，沒有發現有法律明確規定必須是“先刑后民”，有人認為這是《刑事訴訟法》第101條的規定，其實不然。我與檢察機關從事刑事起訴的同事們溝通過這個問題，《刑事訴訟法》第101條是關于刑事附帶民事訴訟的規定，并沒有說在案件處理過程中必須“先刑后民”。也有人認為《刑事訴訟法》第104條是關于“先刑后民”法律原則的規定。我認為第104條也不是，它規定的是刑事附帶民事訴訟案件應當同刑事案件一并審理。該規定只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟，沒有說是處理案件必須“先刑后民”。還有人認為《民事訴訟法》第153條第5項規定的是“先刑后民”，我也不同意。《民事訴訟法》第153條第5項規定的是當一個案件的審理需要以另一個案件的裁判結果作為依據，而另一個案件還沒有審查結束的時候，該案要等另一個案件審查結果出來后再行審理。該規定并沒有具體說這個案件是刑事案件還是民事案件，因此不可以作為“先刑后民”的法律依據。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》（已失效）、《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》等規定也只是說案件審理過程中遇到的刑事問題要移交公安機關，并未規定要“先刑后民”。因此，我認為“先刑后民”的法律規定是不存在的，但有這個理念是長期重刑輕民的結果。

所以我在分享這個觀點的同時，也想跟各位業內人士說，在為客戶服務及跟法院溝通的時候，要敢于大膽地將并不是必須“先刑后民”的問題提出來。“先刑后民”不是法律規定的原則，不是固有的，在某些情況下可以“先刑后民”，但是某些情況下，比如表見代理中，有些人就是為了逃避責任，為了合同的不履行，此時如果還是“先刑后民”，那么民事案件就會久拖不決。

所以我們在平時的法律服務工作中，要勇于探討這個問題，勇于跟服務對象講清楚，尤其是在跟法院的溝通中要提出這個觀點，不是一概而論，“先刑后民”一定是有前提條件的，這是我想要跟大家分享的第一個觀點。

我分享的第二部分內容是如何規范民事合同，減少涉刑問題。我是從事民事法律工作的，在平時做到規范民事法律行為，必然會減少涉刑的問題。在我讀大學的時候，我們的民法老師徐建曾說過：“一個人如果一輩子遵紀守法不違法犯罪，可以不跟刑法打交道，但一定要和民法打交道，因為民法涉及每個人的人身權利、財產權利。”如果規范好民事法律行為，就可能會減少刑事案件，如果民事法律未規范，涉刑問題可能就會出現。

合同篇是《民法典》中的一個重要內容，《民法典》中關于合同的規定篇幅很大，占據半壁江山。實踐中，合同規范后，可能好多問題發展不到刑事程度。合同規范體現在合同內容、合同履行等各環節。比如，招投標過程中的各個環節都涉及是否規范的問題。如果無法規范就可能演變成合同詐騙，工程結算階段等也都會有這樣一些問題。那么如何在合同簽訂、履行等各階段做到規范化呢？首先就是主體要合法、內容要規范。大家都知道審查合同很重要，我們作為法律服務者很明白，但是很多民事主體，在簽合同時不重視，隨意性很大，導致出現很多問題。要規范合同，防止刑事案件發生，就要采取培訓、建立預警機制等措施。

說到這里，我想跟侯主任提一個建議，以后舉辦類似活動可以邀請服務對象共同參會，比如說建設工程單位的老板或者是負責法務的主管人員，讓他們有意識地在日常工作中規范管理，培養合同簽訂、履行等過程中的法律風險防范意識，進而減少類似案件的發生。

在這里我想給大家分享一個例子。2000年左右我任民事行政檢察處副處長的時候，處理過一個深圳的比較大的勞動欠薪案。一個深圳的發展商在一個建筑工程中發生重大問題——拖欠勞務工的工資，當時法院就是在民事訴訟中遲遲不給183個勞務工判賠拖欠的工資，理由是這個老板涉嫌犯罪，已經被羈押。后來這個案件由我們深圳檢察院進行抗訴，我們跟法院進行了很長時間的溝通，最終使183名勞務工及時地得到了正確判決，拿到了工資。這個例子也涉及刑民問題，當時我們敢于打破固有觀念跟法院溝通，就當事人雙方簽訂的合同內容進行推敲，使該案得到正確處理。這個案件后來成為一個典型案件，也是民事行政檢察中迄今為止唯一一個被寫進最高人民檢察院向全國人大所作的報告中的個案。

我分享的第三部分內容是在建工行業中要發揚民法精神，減少涉刑事故的發生。我作為曾經的二級高級檢察官在這里也想跟大家分享這樣的理念。所謂發揚民法精神就是弘揚社會主義核心價值觀，因為弘揚社會主義核心價值觀是《民法典》第1條規定的內容。

《民法典》第1條規定，為了保護民事主體的合法權益，調整民事關系，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據憲法，制定本法。因此，社會主義核心價值觀其實就是民法精神。社會主義核心價值觀一共24個字，從國家層面來說是“富強、民主、文明、和諧”，從社會層面來說是“自由、平等、公正、法治”，這是我們需求的社會層面應該有的狀態。那么為了使社會層面能夠達到這樣一個狀態，我們作為個人應當做到“愛國、敬業、誠信、友善”，其中誠信是民法的帝王條款的體現，平時我們應當要有這樣一個理念。

最后回到我分享的主題的落腳點，我們要發揚民法精神，做到文明、平和、理性，減少刑事案件的發生。在學習《民法典》時不僅要熟悉條文，悟透原理，還要弘揚民法精神。文明、平和、理性既是民法的精神，也應是我們平時的行事風格，更是從事建設工程的人在日常行為中應該有的做法。我在30年的檢察官從業經歷中感受到從事民事法律的職業人跟從事刑事法律的職業人在性格特征方面很不一樣。從事刑事的法律人個性很強，通俗講就是霸氣，從事民事的律師就比較平和、文明、理性一點，低調一些。當然，霸氣并不是存在問題，刑法是起保障作用的，在刑事方面需要權威。侯主任所在的分所和其他律師事務所相比，裝潢上顯得簡約，但是并不影響他們優秀的業績，這也體現了民法人的特點。所以，我認為在建筑工程領域中，在進行法律服務時要貫徹這一精神，這在接觸服務對象、與法院溝通中都是很重要的。以上是我分享的觀點，謝謝大家！

王馨仝

感謝王女士的精彩分享。王女士依據自身辦案經驗，著重強調了合同簽訂時法律風險防范的要點，以及在合同履行過程中堅守誠信履約這一法治精神的重要性，還為我們明確了后續工作目標，如為客戶單位開展相關法律培訓等，內容翔實且極具價值，再次衷心感謝。接下來，有請我們深圳分所的戴劍敏律師。戴劍敏律師閱歷深厚，專注于刑事辯護業務，并且是第十一屆深圳市律協職務犯罪辯護法律專業委員會的成員，下面有請戴劍敏律師上臺分享。

戴劍敏

謝謝主持人馨仝，謝謝主任，大家下午好。

今天我想跟大家分享一下關于建工領域虛假訴訟問題的一個想法。最近建工領域比較出名的是高律師虛假訴訟的案件。我2023年也做了一個比較大的虛假訴訟罪的案子，上個月出了判決但效果不是特別好，被告人是以詐騙罪被起訴的判了12年，我是二審介入的，想把他降為虛假訴訟，但是法院沒有采納駁回上訴。虛假訴訟罪是2015年出臺的《刑法修正案（九）》中新增的，而最高人民檢察院在2002年出臺一個司法解釋，有解釋及答復函，規定對在民事案件中偽造證據這種情況不建議作為犯罪處理，2015年虛假訴訟罪出臺的時候，《刑法》并沒有規定在民事案件中捏造證據、偽造證據，甚至是編造故事虛假陳述要按照詐騙罪來處理的。這里詐騙罪和虛假訴訟罪還有一個競合的問題，現在普遍認為涉及財產的基本上認定為詐騙罪，不再是簡單的虛假訴訟的問題。2015年增設虛假訴訟罪的時候，條文比較簡單，并沒有把民事訴訟過程中說假話、虛假陳述，甚至是偽造證據，認定為犯罪。那是什么時候發生轉變的呢？2018年最高人民法院、最高人民檢察院聯合出臺了《關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該司法解釋中明確，在民事案件過程中虛假陳述、提供偽造證據的，可以認定為詐騙罪、虛假訴訟罪的競合。我那個案件中涉及大概有1億元的砍頭息，當時我們表明這些行為全部發生在2018年之前，不能用詐騙罪來定罪量刑，但二審檢察官表示2015年增設虛假訴訟罪以來，就全部都是按詐騙來處理的。因此，我們在做虛假訴訟案件的過程中，需要考慮到法條的解釋邏輯，如果是2018年10月1日之前的，那么就可以按照虛假訴訟罪去辯護，而不能按照詐騙罪來辯護。如果是2018年10月1日之后的套路貸或者砍頭息，那么定義為詐騙罪是有其道理的。

1.高律師虛假訴訟罪

先介紹一個案例，山東某公司有一棟建筑總包給了A公司，A公司把這個工程發包給了沒有資質的趙某，趙某接手這個工程之后把這個工程轉包給了米某，米某又轉包給了陳某，陳某最后雇用了一批農民工去從事建筑的施工。2018年7月工程竣工，竣工之后因為趙某沒有支付工資的能力且因涉及其他的案件被公安機關抓捕，所以最后工程款是由米某和陳某發給農民工的，農民工拿到了錢，但是陳某和米某沒有錢進賬，就組織這些農民工到政府、法院去上訪，最后政府出面請高律師來打官司，高律師沒有以米某和陳某為原告去起訴，而是以75個農民工為原告起訴了上游所有的單位，最后法院判決從A公司一直往下全部要連帶支付農民工的工資。2019年，這75個民事案件被二審法院全部撤銷，同期檢察院指控高律師、米某和陳某構成虛假訴訟罪。這個案件引發了巨大爭議，從網上的言論來看，大部分律師認為高律師很冤枉，當然站在律師的角度聲援高律師我們是理解的。但是從中立的角度出發，作為律師，無論是對一個案件的有罪觀點還是無罪觀點，都要憑著自己的良心去做判斷，而不是說一定要站在某一個立場上，那是不對的。從這個案件來看，現在的核心問題是工資支付義務到底屬于誰？誰才是工資的支付義務人？按照法律的規定，虛假訴訟是指原告捏造事實向法院提出訴訟。按照張明楷老師的觀點，虛假訴訟侵犯了兩種法益，這種法益是選擇性的。第一個法益是財產性質的，比如說在這個過程中，總包方已經把錢付出去了，這個時候再讓他付一筆錢給農民工，等于說他要付兩筆錢，那么在第二筆錢付出去的時候其實就已經侵害到他的財產權。換句話說，這個案件嚴格來講是可以以詐騙罪來定罪量刑的，它涉及虛假訴訟罪和詐騙罪的想象競合問題。第二個法益是法院的司法秩序管理體制。通過虛假的陳述或者虛假的證據、偽造的證據向法院起訴，法院立案之后就已經破壞了法院的司法秩序管理體制。只要傷害到其中一個法益，就可以認定為虛假訴訟罪。虛假訴訟罪對于廣大律師而言是訴訟過程中的一把“利劍”。在每一起訴訟案件中，對于證據我從來不敢造假，每一句話的陳述我都跟當事人進行核實，通過微信問他，法官問的這個問題你怎么回答。所以說對于虛假訴訟的問題，我們作為律師一定要謹慎，這是虛假訴訟的一個概念。

2.勞務費

關于勞務費的問題，米某和陳某已經把工資支付給了農民工，這時候米某、陳某享有債權，按照民事起訴，他們應該作為原告向法院起訴上面的趙某。按照合同相對性的原則，他們不能起訴總包公司，只能起訴趙某關于勞務費是否屬于工資，我認為勞務費可能不屬于工資理由包括：第一，現在有一些做勞務派遣的，它們之間的標的就是勞務費，員工直接繞過勞務公司去告生產單位可能比較麻煩。所以勞務費可能并不屬于法律規定的工資。

第二，勞務費里面有利潤在。米某和陳某不僅是支付了工資，他們也有利潤在這里面。利潤肯定不屬于工資的范疇，這是他們承包這個工程產生的利潤。

第三，我們國家頒布的《保障農民工工資支付條例》是保護工人工資的，不保護勞務費，所以說米某和陳某支付的費用不能稱作工人工資，它屬于勞務費范疇，不享有特殊的保護。

3.民事法律關系

關于民事法律關系，米某和陳某聘請農民工施工的過程中，米某、陳某和工人之間有什么民事法律關系？第一個是雇傭關系。我們請員工過來施工，做了一個批灰，做了一個裝修，肯定是雇傭關系。第二個可能是勞動關系。當然請一個人時存在勞動關系的概率就低了，可能法院也不一定認可存在勞動關系，但是雇傭關系是一定存在的。

這里問題就來了，誰是支付這些農民工工資的主體？是最上面的發包方嗎？按照《保障農民工工資支付條例》的規定來看發包方不是，支付農民工工資的最首要的義務主體依舊是聘請農民工的人。米某和陳某按照合同（雇傭合同或者勞動合同）的約定，有義務支付勞動報酬，他們也確實支付了勞動報酬。

農民工已經拿到了工資，這時候高律師進來了，然后米某和陳某對農民工說，請大家配合簽一個起訴狀，就說你們的工資沒有拿到，之后我們向法院起訴所有的公司，要求他們支付工資。

農民工同意并簽署了起訴狀，高律師也拿到了授權，向法院起訴并勝訴了，所有主體應承擔連帶支付農民工工資的責任。問題是農民工在已經拿到了工資的情況下還能起訴嗎？根據民事訴訟法中的相關基本理論，農民工在已經拿到工資的情況下，訴權已經消失了，勝訴權也隨之消失。農民工在已經拿到工資的情況下，用捏造的事實——我沒有拿到工資，向法院起訴，我個人認為這種行為涉嫌嚴重的捏造事實，我也查找過相關的案例。福建省三明市梅列區人民法院在2017年就作過相應的刑事判決，農民工在工資已經拿到的情況下繼續以個人名義向法院起訴，要求總包方、發包方以及這一鏈條下轉包的人承擔工資發放的連帶責任，被認定為構成虛假訴訟罪。

4.農民工工資優先受償權

農民工工資的優先保護權是在沒有拿到工資的情況之下才享有，在已經拿到工資的情況之下，就喪失了優先保護權。

我們在網上探討這個案件的時候，一些律師腦洞大開，認為這肯定不構成虛假訴訟罪，提出：農民工把工資全部退給米某和陳某，然后再用農民工的名義去起訴，可不可以獲得勝訴？或者勝訴的情況下，構不構成虛假訴訟罪？我這個觀點是錯誤的，農民工在拿到工資之后，他的訴權和勝訴權就已經消失了。假設75名農民工把錢還給了米某和陳某，還錢的過程中肯定是不能重新加大上游公司的義務的，因為工資收到之后，上游所有公司的保護就已經完成了。兩個當事人重新達成一個契約，不能加重第三方的義務，把錢再退回去的時候，不能重新加重上游一系列公司的義務。它們的連帶責任是基于法律的規定，是為了保護農民工的工資，但是在退還工資的時候，它們就不再具有繼續保護農民工工資的義務，這是農民工自己私有債權的轉讓。

我的很多微信群里面都在討論高律師這個案件，這個案件的最終辯護方案跟我預期的想法是比較接近的。兩位代理律師——劉璐律師、張欣蓮律師的辯護方案是認為高律師完全不知道這些農民工已經拿到工資了。這是唯一一個認定高律師可能不構成犯罪的理由。如果他在知情的情況下依舊向法院提起這個訴訟，我個人認為是有可能構成虛假訴訟罪的。

最后來看虛假訴訟罪的意義，有些人認為虛假訴訟罪是對律師群體的降維打壓，我并不支持這個觀點。我做律師10多年，也是從勞動案件做起的，當年在法庭上對于一些對方律師的胡說八道、胡攪蠻纏，我也十分生氣。但是這幾年我發現律師在法庭上發言、質證都非常慎重，不敢胡說八道，因為可能構成虛假訴訟罪、詐騙罪。在做民事訴訟過程中，我們要如實陳述，不要去裁減事實。如果我是高律師，并且知道這個情況，我會在訴狀中說明米某、陳某已經在什么時候把工資發給農民工，但是現在為了某某起見，我們仍以員工的名義向法院起訴，將事情原原本本地還原，最后指出我們認為《保障農民工工資支付條例》還是應當保護這個債權的。

律師應該要還原事實，如實向法官、檢察官、公關部門講清事實情況。至于最后結果如何，我們是不能左右的，只能盡最大努力。一旦我們對事實進行歪曲或者裁剪，就可能立于一個非常危險的境地。所以我認為無論是做律師還是為人處世，都要保持一種誠信、誠懇的人生態度。謝謝大家，我今天就分享到這里。

王春軍

我今天給大家匯報的主題是“建工刑案研究的必要性”。我確實做過一些建工刑案方面的研究，為什么做呢？我記得是2019年或者2018年的一天，早上八點半我接到本所另一位律師的電話，他說：“你不是做建工的嘛，天天早上發些對接建工的微信，我有這么一個案子，我的當事人是被告，他是實際施工人被控為詐騙罪。”實際施工人就是指自己干活，自己組織人、材、料、機，出錢、出管理，組織人員把活兒干了，但是他沒有資質或者沒有相關的施工企業，借的別人的資質。這個實際施工人還有一個合伙人黃某，實際施工人完工后直接找到建設單位進行的結算。這里面有這么一個法律關系，施工企業是負責施工的，建設單位是業主，實際施工人是借的施工企業的資質，但是他直接找的業主進行的結算，然后業主也把錢給他了。這個實際施工人在和黃某進行溝通過程中，黃某認為實際施工人不應該直接拿錢，工程款應該先拿到施工企業里去，于是就報警稱實際施工人虛構事實、隱瞞真相構成詐騙罪。當地真的以此辦理了，檢察院也以此向法院起訴。當時適用的是2004年最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（已失效），該司法解釋第26條第2款（現為最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（第43條）規定實際施工人可以直接起訴發包人或者這個轉包人違法分包人可以成為第三人，那么發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。我同事根據我的建議把相關司法解釋呈遞給法官后，法官需要思考，就先休庭了。一審這個人被判無罪，檢察院不認同，提起抗訴，二審又是無罪。

經過這個案件以及我和其他同事的溝通，我認為研究建工確實有必要性。比如剛才戴律師分析的案件中，之所以會用個人名義進行起訴，就是在規避管轄，因為建設工程糾紛屬于專屬管轄，只能由工程所在地管轄，也就是由業主所在地管轄，如果訴訟的話，有可能有現實中的問題。因此選擇建設工程刑事案件作為我的一個研究方向，下面具體分析。

1.建設工程資金多。動輒幾千萬元、幾億元一個項目，少的也有幾百萬元的改造相關的裝飾裝修工程。

2.參與方多。一般包括建設單位（業主）、施工方、勘察單位、設計單位、監理單位，這是五方。而建設工程行業又是強監管的行業。國家有確定的標準，包括工程質量標準、工程造價標準、各方面的采購要求等，這種情況下又需要一些監管單位。項目立項也要經過相關的行政單位。把監管單位算作一個單位，這就有六方了。此外，還有使用方，比如我們開發一個房地產，房地產開發公司賣給業主，業主是第七方。在施工過程中還有一些分包，包括勞務分包和專業分包，勞務分包之后還有一些農民工，這又是一方。所以把整個建設工程行業上下游全算上的話，大約有十幾方。我們其實就是服務這十幾方的建設工程行業上下游人員的，其本身就是一個勞動密集型行業，人員自然特別多。

3.技術多。建筑行業的技術有相關的壁壘，比如一級建造師必須大學本科畢業，造價師也必須大學本科畢業，所以他們在這個行業里專業水平非常高。

4.違規多。建設工程行業中與掛靠、轉包、違法分包相關的刑事案件比較多，造成了我們建設工程刑案的特點——行業屬性強。我再舉個簡單的例子，有這么一個案件，實際施工人借用資質進場干活，干完活之后一算不賺錢，所以拿到第一筆里程碑工程款之后就撤場了。業主一看沒干完活就報警，警察發現實際施工人借用了資質，于是去做了造價的司法鑒定。

造價很復雜，如果按照工程量清單計價，那么施工人完成多少就拿多少錢。但是施工人進場之后，不僅是為了撤場時那很少的工程量，肯定是為了全部的工程量來做的，所以施工人之前完成的工程僅僅按固定單價來算的話有可能是會賠錢的。但是一做鑒定，如果司法鑒定工程造價低，而且施工人又撤場，又借資質，很容易被認定為合同詐騙，但其實這在建工行業非常普遍。

5.行業和從業人員法治觀念淡薄。他們認為整個行業都這么做，不可能構成犯罪。甚至有好多業內的人都在問我：“王律師你天天搞建工刑案研究，聽說京都刑事業務也挺厲害的，我就問你誰家報預算、結算數不高報點？我1億元的工程干完了，成本總共1億元，我報1.1億元或者1.2億元，你再給我砍下來就行了。那么這個高估冒算和所謂的詐騙、刑事判定之間有什么區別嗎？”每次我都耐心解釋。

6.司法實踐重視度不夠。建工領域有其行業性但一些公檢法人員重視不夠，簡單地套用他們自己處理其他行業相關犯罪的情況處理建工領域問題。比如我剛才提到的高估冒算和合同詐騙或相關詐騙之間是否存在區別。如果套價的時候計算人工費時，在人工費可以調整的區間內算最高的一個，就是高估冒算；但是如果這個工作量本身沒有，像建一個大型的設施其中沒有附屬的小樓，施工人自己算工作量報上去了，就是詐騙。有一個真實案例是建了一個園區，規劃有一個門衛室。這個門衛室在圖紙上有，但實際上沒有，門衛室報價20萬元。該工程是市里重點工程，市里很重視，進行了嚴格的審計，最后發現沒有門衛室，于是便啟動刑事程序。

我從2019年開始做建設工程刑案研究，2019年把2018年所有的建設工程領域案件，通過大數據庫進行了收集和對比，2020年又把2019年的所有案件做了對比。2018年的時候我主要做的是20類犯罪，就是建設工程領域到底有哪些犯罪？不僅包括常見的工程重大安全事故罪、串通投標罪等犯罪，只要是行業內發生的，我都做研究。2019年在2018年的基礎上我又做了貪污賄賂犯罪的專題研究，2020年我又對涉黑類犯罪做了研究，發現其中建設工程領域最高發的犯罪是受賄罪。

當時我組織了工程法律服務界的常設建設和工程論壇，牽頭國內公檢法相關人員做了“建設工程領域施工人員、施工企業從業人員刑事法律責任及風險防范”第11工作組。目前第17工作組也正在做這個題目，先保密。之后，我又根據多年研究成果做了“建設工程領域刑事案件報告、典型案例辯護要點及合規”，但這個合規是企業管理方面的合規。

最后我總結以下內容：第一，建設工程數量眾多，行業牽扯的利益比較大，可能存在利益分配或者其他問題。第二，建設工程行業的罪名具有行業的獨特性，如之前提到的串通投標罪等。第三，部分從業人員法治觀念比較淡薄比如在工程進度和工程款申請過程中，需要監理對工程質量進行評級，可能會有一些素質不高、有貪欲的監理故意說工程質量不怎么樣，借此索賄。第四，執法司法人員對建工領域行業的特性了解較少，辦案難度大。辦案人員對建工行業屬性不是非常了解，有時候并非基于他的初心，而是基于對知識面的掌握問題，比如如果不是專門從事建工專業的律師，如何區分轉包、違法分包、掛靠，如何區分勞務款、人工費、機械費、措施費、安全文明施工費。第五，缺乏相關研究。雖然現在相關研究多了一些，但總體仍較少。

這是我今天準備分享的內容，我昨天在網上看到了閆寧老師的一個講話，結合他的說法，以及京都有這么多刑事大咖和建工領域律師的背景，我覺得在力所能及的前提下，建工刑案研究應該是我們的責任。我們要把京都法學研究的高度做起來，希望我們往后的發展越來越好，謝謝。

王馨仝

歡迎大家回到活動現場，接下來我們進入下半場環節。下面，要進行分享的是本次活動特邀貴賓——來自北京建筑大學的孫景仙教授。孫教授畢業于中國政法大學，擁有碩士及博士學位，從事教學工作已有30余年，經驗十分豐富。此次圍繞活動主題，孫教授專門針對建筑工程領域刑事犯罪案件情況展開了深入細致研究，并將為我們帶來專業且獨到的分享。下面有請孫教授上臺。

孫景仙

王春軍律師剛才說他對于建工領域刑事案件的分析源于早晨的一個電話。我想我關于建筑領域犯罪方面的研究是源于職業的選擇，原因一是我本、碩、博都是中國政法大學畢業的，田文昌老師當時就是我的老師。我進入高校已經30多年了，1992年畢業就進入黑龍江政法管理干部學院任職，學習和從教的專業都是刑法。原因二是我2003年調入北京建筑工程學院，也就是現在的北京建筑大學。我結合學校的學科特色關注了建筑領域相關的犯罪，在學校里給本科生開設了建筑犯罪研究課程，當時是從犯罪學的角度對建筑工程領域犯罪的現象、特點、發生原因、犯罪預防等進行研究，視角相對比較廣泛。剛才王春軍律師的研究從法學角度來分析，第一，它是實證研究，通過對大量的建工領域刑事案件的分析進行研究，實際上就相當于我們自然科學的解剖一樣。第二，研究視角更多的是從犯理學角度，分析建工領域犯罪的現象、特點、規律，以及從我們律師角度看如何在從業過程中把相關刑事案件的規律特點歸納出來。同時，王春軍律師在建工領域法學建設上也有建樹，他幾十年如一日在公眾號上分享相關專業領域的文章，這一點很難能可貴，讓我感覺很慚愧，我做不到他這一點。原因三是我的博士學位論文就是基于自己學校的學科特點來作的，擬定方向是建工領域犯罪研究。我跟劉立杰是博士同學，而且還是室友。后來基于導師的建議我把論文角度主要集中在建筑工程領域的業務犯罪上，屬于過失犯罪的組成部分。我的論文建立在業務犯罪基礎上，實際只是把建筑犯罪作為一個視角。

今天各位律師以及司法界的大咖，大家齊聚一堂，我在此跟大家分享相關內容，肯定難免有錯漏之處，也請大家批評指正。

我當時的博士學位論文共五個部分將近15萬字，今天為了便于分享我將它總結成兩部分，分別是建筑犯罪的基礎論、建筑犯罪的構成論及完善方法。

一、建筑犯罪的基礎論

從基礎論角度來講，實際上我們可以看到王春軍律師提到的建筑工程領域犯罪的概念包含了建筑工程領域所有可能構成的犯罪。在學術界大家一直不知道使用什么樣一個詞語，比如說“建筑領域”“工程領域”。我更偏好使用“建筑”，當然只要大家能理解演講人所用詞語的真實意思，用什么詞都可以。

（一）“建筑”的意思

“建筑”從語言學角度來講實際上有兩層意思：

一個是名詞，指建筑物。大家常說某某建筑比較丑，比如北京經常被批評的有些建筑，如大興區創業大廈被稱作“大腸”。為什么大家叫它大腸呢？因為它扭曲，但不夠高，所以很丑。與之形成對比的是，畢業于建筑大學的馬巖松（馬巖松在學校學習比較普通，但是出去以后做得非常好）在澳大利亞設計的夢露大廈，因為建筑很高所以它的扭曲呈現出一種美，就像夢露身體的S形一樣很美麗。有機會可以前往建筑類大學參觀，凡是建筑學院都特別有特色，基本是最浪漫、最具發散性思維的一個學院，所有的師生也最難管理。建筑學科非常特殊，它雖然是理科，但是思維偏文科，而如果說它是文科，它卻又是做設計的。

另一個是動詞，指建設整個工程的過程。這個過程實際上往前可以延伸到投資、立項。有些建筑類的公司比如我們學校的全產業建筑公司從施工立項、設計施工一直到監理施工都有涉及，是一個封閉型的產業鏈。

建筑過程從最早的投資立項、可行性報告，一直到建筑物使用的全生命周期，都在這個過程之中。所以從橫向、縱向來講，它所包含的領域非常廣。我們在這里界定的廣義的建筑犯罪既包含故意也包含過失，比如業務過失犯罪、建筑工程領域貪污賄賂犯罪、詐騙以及投資中所涉及的所有犯罪。狹義的建筑犯罪在這里僅指建筑領域的業務過失犯罪，目前可以界定為六種，包括重大責任事故，強令、組織他人違章冒險作業，重大勞動安全事故，工程重大安全事故，不報、謊報安全事故，玩忽職守。

（二）建筑相關的法律體系

縱向上，由規范建筑安全生產的法律、法規、規章和標準有機組合而成的我國建筑法律體系可以分六個層次：第一個層次是《憲法》；第二個層次是國家基本法律和其他法律：《刑法》《建筑法》《安全生產法》《勞動法》《職業病防治法》《環境保護法》等；第三個層次是行政法規：《建設工程安全生產管理條例》《安全生產許可證條例》《勞動保障監察條例》《建設項目環境保護管理條例》等；第四個層次是地方性法規：各省頒布的建筑安全生產管理辦法；第五個層次是部門規章和地方政府規章：國務院各部門和地方政府頒布的有關建筑安全的規定；第六個層次是安全生產的技術標準和規范。

橫向上，我國建筑法律體系可分內部和外部兩大系統。內部系統包含兩個子體系：一是建設行政法律法規體系，依效力等級從高到低依次排序，涵蓋法律、行政法規、規章以及規范性文件四種類型。二是建筑技術法規體系，包括國家技術法規和地方技術法規兩部分。國家技術法規的效力高于地方技術法規，國家技術法規在全國范圍內運用，地方技術法規只適用于特定的行政區域。外部系統也包含兩個子體系：一是建筑相關法律法規體系，包括標準法、環保法、合同法、民法、刑法等法律法規，它與建設行政法律法規體系相互依存，相互作用；二是建筑技術標準體系，它與建筑技術法規體系密切聯系，相互補充。

（三）建工領域業務過失犯罪的界定及相關理論

關于業務過失犯罪的界定實際上就是從事具有危險性專業工作的人在工作過程中違反規章制度，發生了刑法所規定的危害結果，犯罪人有注意義務且有注意能力，而可期待的不注意致使自己的行為造成危害，最終構成犯罪。簡單來說，主要有三個要點：第一，專業的人員；第二，違反專業的規定；第三，造成了結果。在專業技術領域尤其是危險專業都是用鮮血換來的每一條規章操作，其中有些上升為國家法律，有些轉換成行業內部的規章制度或操作規程。比如在廢棄的液壓罐里必須達到一定條件才能實施焊接，否則就會產生火災爆炸，大型氣罐所造成的損害相當于重型的炸彈，因此建筑行業的規章制度都是用生命、鮮血換來的。有些國家對建筑領域的業務過失犯罪做了專門的規定，比如日本，我國《刑法》中也有這樣的規定，但是現行《刑法》沒有使用業務過失的概念，在草案中有提到但后來沒有采用。下面分享一下建工領域業務過失犯罪的相關理論。

1.舊過失理論

有關業務過失犯罪的理論，其中一個是“二戰”以前的舊過失理論，它更關注違反結果的預見義務，也就是只要沒有預見造成結果就構成犯罪。這幾乎接近現在的結果犯，只要有結果，不問你有沒有過失，都直接定罪。這種理論針對的基本上是比較原始的社會，只要發生結果就追究責任。

2.新過失理論

隨著工業化的發展，業務過失犯罪越來越多，如果依然按照舊過失理論，那么被納入刑事犯罪的人就太多了，所以出現了新過失論。新過失論強調結果避免義務，如已盡其所能避免結果發生，縱然結果仍然發生，行為人也并無責任。該理論與信賴原則、允許的危險理論聯系緊密，在其理論和原則適用的情況下，行為人對結果的發生都有預見可能性，但是在其盡到社會生活上必要的注意義務時，過失責任即可免除。

3.新新過失論

新新過失論又稱為危懼感說，是適應公害犯罪的涌現而產生的新的過失理論。該說認為：行為人行為當時，對于引起結果的危險，雖不能具體預見，但就客觀事實觀之，足以認定其對于公眾生命安全與國民生活環境的破壞有發生危害結果的危懼感或不安感存在，就負有一定的防范義務，以消除此種危懼感或不安感，如怠于采取有效措施以致發生危害結果，行為人就難辭過失的責任。該說將注意義務確定為結果回避義務，但與新過失論不同的是對結果回避義務前提的預見可能性要求不同，新過失論要求具體的預見可能性，而危懼感說則只要求抽象的預見可能性，即不安感，該理論是在面臨未知的危險的領域需要擴大范圍的背景下提出的。我個人理解它針對的是高度概然的危害行為，一般來講是把這種具有危險的狀態界定為犯罪，比如大家可能了解最多的醉駕，喝酒造成危害結果實際對于行為人來講就是畏懼感，它可能產生問題。之所以定罪，是因為它具有抽象的危險性，實際上只能用這種新興過失理論來解釋醉駕為什么被規定為犯罪。還有一種理論是原因上的自由行為——行為人讓自己陷入了某種危險境地，因為他前面是清醒的，知道喝完酒會有什么樣的后果，所以行為人的行為造成危害結果構成犯罪。但是依據該理論是否能夠將上述行為擴大到社會和國家要將其評價為犯罪，是否一定要動用刑罰還有一定的爭議。實際上刑法具有謙抑性，從學術界到司法實踐，都希望更多地動用民法，一種說法是“這一輩子要活得只跟民法有關系，才能體現你活得多幸福安全”。刑法的動用不單是對公民的損害，實際也是對國家的損害，刑法是兩刃之劍，不傷人就傷己。

（四）業務過失犯罪的刑事責任

從業務過失犯罪的刑事責任來看，通行的理論是其刑事責任要重于普通過失犯罪，原因如下：第一，特別注意義務。隨著社會的發展，業務過失犯罪的危害性也越來越大，所以相對于普通公民的普通注意義務，其應當具有特別注意義務。第二，警誡意義。對于這樣的人進行懲罰同樣也是對其他人的一種警誡，進而達到刑罰的目的——不再有犯罪發生。前者是報應，就是因為你有犯罪，所以法律對你進行報復，而為了沒有犯罪就需要以此警誡其他人，讓其他人不敢犯罪。第三，注意能力。作為業務人員他的注意能力要比其他人高。第四，違反明文規定的規章制度。因為普通過失犯罪往往沒有明文規定，而業務過失犯罪有。當下有些國家的法典，如《巴西刑法典》規定，過失殺人（過失致人死亡）如果是由于違反職業手藝或工種的技能操作規則，則刑罰加重二分之一。《羅馬尼亞刑法典》中也有這樣的規定。我國的法律規定與之不同，比如一個人騎自行車把人撞死是過失致人死亡，屬于普通過失犯罪。對此，我國1979年《刑法》中規定情節較輕的是5年以下有期徒刑，情節特別惡劣的最高可以到15年有期徒刑。但是如果一個人駕駛一輛汽車撞死了兩個人，最輕為3年以下有期徒刑，最重為7年有期徒刑。這與其他國家剛好相反。1979年立法也有爭議，之所以產生這種情況，我認為是因為1979年之前，開車的通常是機關單位的，最少也是工廠的，很少有私家車，如果發生車撞人的事，大多是因公的行為，判決比較重的話，大家不能接受。不僅被告人不能接受，單位領導也不能接受，司法機關同樣不能接受。另外，有觀點認為對于這種人應該通過教育來處理，而不是通過刑法來處理。以上是當時的主流觀點，所以我國出現了業務過失犯罪的處罰要比普通過失犯罪處罰輕的現象。這種情況實際上在職務犯罪中也存在，比如盜竊罪和貪污罪從實質來講都是盜取他人財物，只是盜竊的場合不一樣，利用職務的是貪污或職務侵占，沒有職務的就是盜竊。而貪污和盜竊入刑點也不一樣，最早盜竊500塊錢就可以入罪，后來到1000元，再到1500元，貪污原來是5000元才能入刑，相當于盜竊入刑數額10倍。一般來說，利用職務便利盜竊的可惡性比一般盜竊要重，而盜竊相較于貪污可能更加困難，也具有一定專業性。但是我們所說的專業或者某個行業通常是國家規定的正當的職業，你擁有這份職業才能成為貪污罪的主體。如果僅僅是利用岳父在單位上班，自己熟悉單位而把東西偷走，其實只是盜竊，因為沒有職業上的正當性。如果是在單位上班的岳父盜竊，就構成職務犯罪，涉及職務侵占或者貪污。所以現實中，我國立法在這方面規定業務犯罪輕于普通犯罪是有原因的。舉個例子，美國為什么“零元購”越來越多，是因為好多州把“零元購”的數額提高了。如果說把盜竊入罪的標準也提高到跟貪污一樣的標準，那么更多的人會肆意妄為，盜竊將不再構成犯罪。所以我也在思考我國當年為何規定職務過失犯罪的懲罰輕于一般過失犯罪，從當時來看，這種做法是合理的，或者說有一定的根據，它不是立法者的錯誤，而是故意為之。與業務過失犯罪有關的是免責理論，即允許的風險，簡單來說就是基于社會的發展，如果這種風險小于對社會帶來的利益就允許這種風險存在，比如手術能救人性命，那就忽視它給別人造成傷害。如果沒有醫院這種特定環境，一個人拿刀劃開另一個人肚子就是傷害，在醫院這種特定環境下，大家覺得這就是治病救人，即使有法律風險也可以免責，風險發生之后醫院會研究造成死亡的原因，并可能對規章制度進行完善以避免發生死亡，但它只會對下一個醫生有約束力，對前一個醫生沒有約束力。因此，過失的理論是一種悄然發生的革命，被人們稱為解放的理論。

（五）信賴原則

信賴原則的使用是從交通運輸領域逐漸擴大到一切公共領域，其是形成人際關系普遍性的行為規則。信賴原則最開始是在交通事故中出現的，比如司機在正常開車，而幾個行人突然沒有按照交通規則行走跟司機駕駛的汽車發生碰撞，最后法院判司機免責。如果沒有這樣一種信賴，就是說不能信賴別人會像自己一樣一切行為遵守規則，那每一個人都寸步難行。

（六）業務犯罪的構成論

業務犯罪的構成包括：一是與職業有關。如果與職業無關，比如說在農村蓋個廁所就不是這里所說的建筑行為。

二是合法的或然性。從事這一業務一定是取得執照的，從司法判定包括最高人民法院的相關答復來看，只要沒有正常執照，并且正常參與施工，比如掛靠，或者連掛靠都沒有就組織大規模施工都可能是業務犯罪。這就是我們所說合法的或然性。

三是危險性。業務犯罪之所以出現就是因為它有危險性。

四是反復繼續性。只有反復使用才會形成規章制度，形成這個行業的規矩。這種反復繼續性針對的是這個行業，而不針對具體人。比如甲是某個工地的施工者，有一天他病了，就讓自己的弟弟來替他干活，在這個過程中如果違規造成了事故，他也承擔責任，所以說不是針對具體的人而言的，而是針對整個行業。尤其是那種技術不高的如力工只要遵守了相關規定一般就不會出事故，也不會承擔責任。

（七）業務過失犯罪的推定

業務過失犯罪的推定，一個是注意義務和注意能力的推定。注意義務推定你掌握這些知識，往往我們說的注意義務就是行業的規矩，一般進入行業必須經過培訓，那么被培訓人就知道了這些注意義務，一旦違法，即使你宣稱自己不知道也要按照犯罪來處理。如果一個人進入一個行業，什么都不學，什么都不知道，并把這當作“不知者不怪”，那就會造成一個現象，即誰學得多誰承擔的責任大，這違背現實。所以對進入這一行業的人即使不知道也推定知道，這就是注意義務。

注意能力通常采取專家模式，因為你是行業內部的，所以要有特別的注意能力，但這個專家能力是否涉及整個國家、整個行業，要根據各地方各自的規定，因為各地發展條件不一樣，同樣是施工領域，不同地區的施工領域的業務素質是不一樣的。所以對于某個地區的從業人員，他的注意能力應當按照某一地區的人的注意能力來界定。

另一個是特殊過失的認定。例如，義務沖突，就是當兩個義務相沖突的時候如何把握，司法機關如何認定。這里通常按照緊急避險原則處理，對兩個利益進行比較，保護更重的利益。此外，還有緊急避險、介入行為、自由原因、期待可能性等。其中“介入行為”就是某個行為介入其中導致一個結果的發生，如果介入行為是原因行為那么就由做出介入行為的人承擔責任。假設甲被打傷，在送往醫院過程中發生車禍死亡，則對于甲的死亡，由造成車禍的人負責，不能追究打傷甲的人的刑事責任。關于自由原因，比如喝酒這種行為實際上使自己陷入某種危險，所以造成刑法規定的結果時不減輕責任。關于期待可能性，實際上我個人在司法實踐中很少見到有主動應用的，比如領導的命令能不能減輕或者免除一個人的責任。我們的司法機關不會主動去采用這種做法，因為期待可能性源于德國的癖馬案件。該案最后法院判決車夫免責，因為如果他不使用這匹馬，老板就會開除馬夫，馬夫將無法負擔家庭，所以馬夫只能遵從，最后癖馬上路出了問題，通常來講馬夫應該要承擔責任，期待可能性最后讓他免責。

二、建筑犯罪的構成論及完善方法

關于建筑犯罪的構成論，我簡單點以下幾個罪：

“重大責任事故罪”是最傳統的建工領域的罪名，1979年《刑法》就規定了這個犯罪，在后續的修改中分解成其他幾個具體的犯罪，本罪退化成一種類罪名。但是這樣這個罪名就有問題了，具體罪名和類罪名相仿，辨識度不高。所以建議對這種罪名重新界定。

“強令、組織他人違章冒險作業罪”就是從重大責任事故罪中分解出來的。關于本罪，首先，法律打擊的是“強令”“默許”不應該被認定為此罪，否則就是違背罪刑法定原則。其次，本罪罪名建議更改為“強令違章冒險作業事故罪”。因為“強令違章冒險罪”沒有體現出是故意還是過失，故意和過失同時出現在一個罪名中是不可理解的。另外就是本罪的刑罰定得比較高，建議降低刑罰，由最高15年有期徒刑更改為10年有期徒刑比較合適。

“重大勞動安全事故罪”的罪名也存在問題，實際上勞動在這里已經取消了，應該改成“重大安全生產條件違規事故罪”。

“工程重大安全事故罪”，這是典型的建筑工程中的犯罪，是1997年修訂《刑法》時新增的罪名。這里面有一個問題是勘察單位能不能成為本罪的主體？因為本罪的主體為四類特定單位，勘察單位不在其中。但實際上勘察單位在施工過程中出現問題跟其他單位是一樣的，建議把勘察單位增加進犯罪主體中。

“不報、謊報安全事故罪”，實際上本罪不僅在建筑領域存在，在其他的領域如煤礦等都存在，是《刑法修正案（六）》中增加的罪名。本罪的可罰性與上述其他罪不同，與前面的事故發生實際上應該脫開，當事故出現時，相關人員應當及時報告，主動承擔責任，如果不報告就構成本罪。所以，本罪是一個單獨罪名，不能作為上述罪的延續行為，從而為自己辯解說不可罰。

“玩忽職守罪”在建筑領域往往是一種職業上的過失，通常是管理部門發生的。如果是建筑領域中負責監督的部門，它實際上是職業監督，該部門具體構成的罪名應當是上述罪名，而不是本罪。本罪的犯罪主體往往是行政機關。為了完善建筑領域犯罪規制的相關制度，建設如下：一是修改特別注意義務，增加建筑行業的一些規矩、習慣。可以借鑒國外的立法例，所有應當特別注意的義務都應該遵守，不能僅限于明文規定的規章制度。二是加重業務過失犯罪的刑罰強度，增加罰金刑和資格刑，尤其是罰金刑。我在碩士學位論文中寫的就是罰金刑，我的建議是升格成主刑，這樣它既可以適用于輕罪，也可以適用于重罪。對于有些輕罪判處監禁刑的效果特別不好，國家付出了很多金錢，承擔了很多責任，最后這個人反而可能反社會，一個罰金刑足以解決這些問題。三是剝奪從業資格。實際上，建工領域業務犯罪應當普遍適用資格刑，不讓他進入這個行業。類比律師，如果沒有律師證就無法進入這個行業。四是增加危險犯。對于極個別特別嚴重的犯罪，應該增加危險犯。今天就跟大家分享這些，謝謝。

王馨仝

感謝孫教授，孫教授不愧是教學經驗非常豐富的老師，為我們深入淺出地講解了諸多理論知識，講解過程風趣幽默、妙語連珠，讓大家在歡聲笑語中收獲滿滿，再次致以誠摯謝意。接下來為我們分享的是劉立杰律師。劉律師身為京都總所高級合伙人兼刑事二部主管合伙人，履歷豐富，在四級法院均有任職經歷，積累了大量寶貴經驗。并且，在《人民司法》《中國刑事審判指導案例》等刊物上發表了多篇專業文章。從法官轉型到律師后，劉律師同樣成績斐然，他代理的諸多案件被列為最高人民檢察院與最高人民法院的典型案例。下面有請劉律師。

劉立杰

大家好！結合自己的辦案經驗，我認為建工領域的案件類型有很多，既有刑事辯護，又有刑事控告，同時也和非訴業務相關。剛才孫教授從理論研究的高度和深度給我們做了分享，我接下來主要從實務角度分享五個案例，分別談一談建工領域的非訴、刑事辯護以及刑事控告業務。

一、建工領域非訴案例

可能有人會問，建筑工程領域跟非訴和刑事有什么關系呢？在這里我要分享的是一個跟征拆相關的案例。我在幾年前是某國有科研單位的常年法律顧問，主要負責幫助他們把控重大決策中的法律風險。這樣一個科研單位不僅出了好多院士，還有很多軍民融合產業，它是怎么會跟刑事風險產生關聯的呢？項目的大致情況是市政府決定對該科研單位所在的區域進行舊村改造，所以批復對這家科研單位周邊的部分集體土地進行征收。區政府在執行市政府批復的過程中，自己又出了一個公函，這個函件中把原來市政府作出的批復里不包含的一塊土地征收了，準備用來做綠化。當時科研單位的法務部門和領導層面基本認可了區政府的公函，他們認為都是國家的地，既然國家要征收就交出去。我雖然對征收拆遷方面研究不深，但是在審核相關材料的時候隱隱約約感覺有問題，市政府和區政府征收的土地面積差了有1公頃左右，雖然相對于100公頃來說差1公頃不算多，但是基于職業的敏感性，我讓助理查了一下具體差在哪里。經過仔細核對，我們發現區政府比市政府的規劃多了0.94公頃，多出的部分是歸屬于這家科研單位的國有資產。之后我就問助理區政府這么做有什么手續嗎？他說區政府對于新增的這0.94公頃出了公函。于是我就思考區政府公函跟市政府作出的批復能否不一致？我們負責該項目的建工律師認為區政府是可以作出相應的征收決定的，所以公函有效。但我持不一樣的觀點，我認為必須是征收決定書才行，區政府公函不行。另外，市政府批復的是征收集體土地，區政府卻征收科研單位的國有土地，也不一致。針對這個問題，我先后問了高級人民法院、中級人民法院原來的同事，大家認為我考慮的是對的。于是我就把這個意見反饋給了科研單位，科研單位的法務一開始認為我不服從大局，讓我改法律意見。后來我向他們說明，土地雖然都是國家的，但集體的和國有的在法律上完全是兩碼事，這0.94公頃國有土地價值上億元，如果在沒有法定征收程序的情況下就讓出，很可能會造成國有資產流失，后續可能存在濫用職權或者失職瀆職的刑事犯罪風險。在我們律師團隊的堅持下，經過與區政府的溝通，最終沒有征收這塊土地。這件事之后科研單位的領導和法務都對我們刮目相看，說我們敢于堅持原則，不盲從甲方，不但幫他們避免了國有資產流失，還規避了重大刑事法律風險，真正起到了保駕護航的作用。

二、建工領域刑事辯護案例

案例一：本案發生在廣東省的一個城市，里面涉及EPC（工程總承包）的模式，具體為城市污水處理工程。由于市政建工企業有資質但沒有資源，所以這個項目是實際施工人借用了市政建工企業資質來接的，最后由市政建工企業和當地的住建局簽的合同。合同總預算金額大概4億元，其中涉及鋪設排水管道，修筑檢測井，搭建臨時施工橋梁等項目。在這些項目中客戶進行了一些操作，涉嫌詐騙犯罪，具體如下：

一是4億元的項目中有3900多萬元大概十分之一的部分是鋪設排水管道，施工人用的工藝是比較便宜的那種，但施工材質都是一樣的。因為如果要提升施工工藝就要交專利費，可能要差幾倍的錢，所以施工人為了省專利費，采用了一種非專利的施工工藝，節省了很多成本，但是他在結算單上報的是專利施工工藝，所以出現了大概3900多萬元的差額。

二是虛增修筑檢測井數量，比如施工人實際修筑了90個檢測井，但結算時卻上報有100個，有10個是憑空多出來的檢測井，涉及金額幾十萬元。

三是施工建設的過程中需要搭建臨時的橋梁過路，施工人報了100萬元的預算，但是實際上只花了50萬元搭建臨時橋。

這三類加起來指控普通詐騙的金額一共是4000多萬元。依據《刑法》及相關司法解釋的規定，普通詐騙罪中詐騙金額50萬元以上就要判處10年以上有期徒刑，詐騙4000多萬元基本上就是15年有期徒刑或者無期徒刑了。我們接手這個案件以后，第一個思路是看能否將普通詐騙辯為合同詐騙。建工領域的項目一般都會簽合同，但是這個案件中因為客戶不是書面合同的一方當事人，而是實際施工方，所以檢察官認為沒有合同就不能認定為合同詐騙。我們是想將它認定為一個實質的合同，因為合同詐騙量刑的幅度、量刑的檔會比普通詐騙要輕一些。第二個思路是我們認為在建筑工程領域，以次充好、偷工減料或者施工人做了工程但是質量差一點，與弄虛作假、虛增工程量等還是存在明顯差異的，一個是好壞的問題，另一個是有無的問題。況且，本案涉及的主要是施工工藝的問題，最多算是“偷工”但沒有“減料”。同時，我們還找到了一些案例，案例中認為建筑工程領域的此類問題一般屬于民事欺詐和民事糾紛，而且EPC模式下在項目驗收時如果發現了問題也可以整改，施工人還可以退錢彌補損失等。所以這種情況下，我們在審查起訴階段把4000多萬元中的大頭3900多萬元給減掉了，認為這屬于工程領域的民事糾紛，這一部分減掉了以后詐騙金額就只剩100多萬元了。

針對剩下的100多萬元，我們再辯護說是合同詐騙，那么量刑就由10年以上有期徒刑或無期徒刑變成了3年到10年有期徒刑的量刑檔。我們還想爭取再辯為單位合同詐騙，那就存在判處3年有期徒刑以下刑罰的可能。但是一審法院最終沒有認定為單位犯罪，判決施工人構成合同詐騙罪，判處了3年6個月的有期徒刑。

所以，建設工程中的一些行業規定、行業規范，對于犯罪定性和律師做辯護是有很大幫助的，我們和建工團隊的律師一起討論時，他們認為這種情況在建工領域很常見，很少有認定為犯罪的。當時我在法庭上還舉了個例子，雖然不太嚴肅，但法官也能理解到精髓，主要表達的意思是：這個項目單從比例上來說，如果整個工程都是“豆腐渣”，那是實實在在的犯罪。但如果說4億元的工程中只有100多萬元是假的，比例僅為四百分之一，就相當于在網上訂了一個草莓蛋糕，結果外賣送來了一個藍莓蛋糕，所有的材料都沒有問題，只是店里沒有草莓了，擅自換成了藍莓，雖然價格存在一點差異，但是不應當認定為詐騙行為，因為主要合同內容都履行完了。這個工程也是如此，這么大的工程量只存在輕微瑕疵，不應當認定為詐騙犯罪。

此外，當時我們還嘗試從另一個角度做無罪辯護，就是在施工的過程中施工人按照結算單結算的時候和報的預算是一樣的，但實際上預算和結算肯定是有差異的，如果這種差異是單個項目有差異，比如這個地方多算了，其他地方少算了，為了結算方便，統一“找平”核算后總價不變，那么對于這種局部變化沒有向發包人說明雖然是采取了欺騙手段，但實際支出和成本總價沒有變化，應當認定為施工人不具有非法占有的目的，不宜認定為詐騙犯罪。為此，我們提交了很多證據來證明因為工程量巨大，有的地方施工人增加了施工量和施工成本，但是為了方便結算就沒有做變更，后續虛增工程量和虛報了一部分工程成本就是為了折抵之前多支出的那部分成本，不具有非法占有的目的。這就回到了詐騙和民事欺詐中有沒有非法占有目的的問題上，屬于刑民交叉問題。

案例二：這個案例是我最近辯護的一個案件，犯罪嫌疑人是執行庭的一位法官，涉嫌執行判決、裁定濫用職權罪。具體案情是，有兩家建筑單位都給一個工程施工，第一家建筑公司先施工了一部分之后撤出，第二家公司接替第一家公司進場繼續施工，結果發包方均未向他們支付工程款，這兩家建筑公司就分別起訴發包方要求支付工程款。后來法院分別判決發包方向這兩家建筑公司支付相關費用，兩個案件分別進入了強制執行程序。

執行法官根據第一家建筑公司的申請，先查封了執行標的，但因為疫情期間第一家建筑公司經濟狀況不好，一直不愿意繳納評估鑒定費（因為不知道最后拍賣完執行標的值不值錢），所以案件一直未執行。第二家建筑公司聽說這個情況后表示自己愿意交評估鑒定費，并且口頭表示愿意將執行款分給第一家建筑公司一部分。隨后執行法官就把第一個案件的查封手續解除了，并用第二個案件把執行標的重新查封上。

重新查封之后，第二家建筑公司繳納了評估鑒定費用，執行標的被拍賣了500萬元，但第二家建筑公司把執行回來的錢自己扣下了，沒有分給第一家建筑公司。第一家建筑公司就去法院投訴這位執行法官，說本來是他提供線索查封的，就算他不繳評估鑒定費，法官也沒有權利隨便解封。法官辯解說第一家公司當時是同意的，但因為當時只是通過電話口頭約定，沒有留下證據，所以法官的辯解沒有被認可。后來第一家建筑公司就天天投訴這位執行法官，導致這位法官最終被檢察院立案偵查、批捕，現在進了看守所。

這位執行法官認為自己很冤，就問我怎樣才能讓他無罪，說他還想繼續當法官。但是，這個案件已經經過了法院的組織程序及紀委、監委和檢察機關，到現在這一步再做無罪辯護非常難。我在會見過程中，就和這位執行法官一起研究有沒有出罪的空間。后來這位法官從建工案件行業潛規則的角度，提出一個辯護思路，我們覺得還是有一定希望的。大家都知道，在建工領域掛靠行為是比較常見的，之前在給第二家建筑公司處理執行標的的過程中，法官一直聯系第一家建筑公司，希望他們出具參與分配的書面意見，但這家公司一直不配合。于是他猜想這個項目有可能實際施工人并不是第一家建筑公司，而是掛靠在第一家建筑公司下面的另一個施工隊。如果他的猜想成立的話，那么不排除第一家建筑公司根本不知道具體施工情況，甚至可能存在施工隊偽造第一家建筑公司的公章進行起訴的情況。如果這種猜想全部成立，那么第一家建筑公司起訴發包人就可能屬于虛假訴訟。如果虛假訴訟成立的話，該案申請執行所依據的生效判決就不存在了，就和剛才戴律師講的農民工起訴和實際分包人起訴不同是一樣的。

這位執行法官的意思是能不能對第一家建筑公司在原始卷宗里的公章和它的工商備案公章進行對比，如果是掛靠且是假公章，那么第一家建筑公司可能根本就不知情。因為這種情況在建工領域非常常見，比如一家公司在北京，另一家在上海的公司掛靠在北京公司名下，上海公司為了在上海接工程結算、納稅方便，而偽造北京公司公章。當時我們就試著追查這條線索，找到書記員查了卷宗里的公章，先用肉眼看一下第一家建筑公司提交的公章和工商檔案里備案的公章是否一致，目前看是存在一些差異的。如果未來經過鑒定證明了我們的猜想，就有可能把這個執行案件認定為虛假訴訟案件，這樣的話因為虛假訴訟的判決將來要被撤銷，法官據以執行的依據就將不復存在，就有可能辯成無罪。換句話說，建工領域的案件非常專業，如果法官天天審這類案件，專業能力過硬，有的時候也可以幫自己。

三、建工領域刑事控告案例

案例一：有一家房地產開發公司，和外地一個項目中介合作，中介說認識當地市里負責開發的領導，能“搞定”一個好塊地。中介要求和房地產開發公司共同成立一家新公司，各投一部分錢共同開發。因為是中介拿的資源，所以中介投4億元，房地產開發公司投10億元，未來利潤也按照投資比例進行分配。這家房地產開發公司覺得對方都投錢，中介肯定也會上心處理，不然萬一賠錢了，對方也是要虧損的，大家是利益共同體，所以比較信任中介。雙方投資到位之后，用14億元組建的這家公司實際上是由中介方的實控人的親屬控制的，房地產開發公司派去的負責人被中介方收買了，最后人、財、權全部由中介方實際控制，房地產開發公司當時并不知情。后來這14億元被以各種名義掏空了，實際有多少用于約定的房地產開發項目也查不清楚。事后，中介方解釋說之前雙方約定的房地產項目因為土地規劃改變，不再屬于建設用地，這屬于政策調整引起的投資風險，只能認虧。后來我們律師團隊通過天眼查、企查查以及各種渠道調查，發現原來用這14億元共同組建的公司的實控人是中介方的親屬，而且發現了派駐人員被賄買的情況。當時就準備控告中介方合同詐騙，但是因為是“一對一”的證據，資金流也穿透不了，暫時無法實現證據閉環。

一開始那個中介方態度很強硬，對房地產開發公司說這就是投資失敗，是市場行為，即使控告也沒有用。這種情況下，我們甚至找了當地市委、市政府相關人員取證，證明中介方和房地產開發公司簽訂投資合同的那一刻這個項目的土地規劃就已經調整完了，也就是說這個項目當時就已經不具備開發的條件了。之后，我們就往回倒之前雙方簽訂的投資合同，其中有一個條款提到中介方確認這塊地是規劃用于開發高檔商品房住宅的，但實際上當時市政府已經在內部會議上明確了這塊地不能用于房地產開發，而且有初步證據證明中介方應當知道這個內部會議精神。所以，我們找中介方說他明知道這個項目的土地規劃調整，但是在簽合同的時候隱瞞了這一情況，這種行為是典型的合同詐騙。中介方后來也咨詢了律師，并且看到我們在積極控告，就做出了妥協，找房地產開發公司簽訂了調解協議。這個案件處理得非常順利，因為我們代理控告，警方雖然沒有立案，但是在初期摸排的時候找中介方過來問話，問了兩次中介方就認識到問題的嚴重性了。后來中介方主動退了8億元，還有2億元通過股票、房產來折抵。這個事本來應該就圓滿結束了，10億元基本都要回來了。但是，房地產開發企業有點兒“得理不饒人”，加上當時疫情經濟壓力比較大，就越過律師團隊私下找到中介方，要求中介方再按照同期投資預期利潤的20%賠償投資利益損失，也就是讓中介方再多還2億元。結果一下子把中介方惹惱了，中介方不僅不再配合處理原來答應用來折抵的房產，還要告房地產開發公司敲詐勒索。后來房地產開發公司也擔心被人控告，才把實情告訴我們律師團隊。當時我們分析如果只是通過刑事控告拿回原本應得的那部分財物，就不屬于敲詐勒索，但如果超出應得的部分過分索取，那就有可能構成敲詐勒索。這個項目里，10億元資金被騙5年，索要20%的損失賠償是否屬于過分索取，存在一定爭議，但并不能完全排除刑事風險。在這種情況下，雙方又重新進行了協商，最終妥善解決了遺留問題，均沒有進入刑事程序。

案例二：剛才侯主任也介紹了現在經濟形勢非常不好，比如北京周邊有個城市當年以舉辦某大型賽事活動為契機，一下子蓋了大量的樓房，宣傳本地特別宜居且適合養老休閑。當時地方銀行非常愿意把錢貸給房地產公司，所以手續比較寬松，結果樓是蓋起來了，但房地產寒冬也來了，很多房子爛尾賣不出去，房地產公司也還不上銀行的錢，形成了一堆爛賬。現在很多地方的中小銀行存在這種情況，國家政策層面也存在這種化債需求。從法律角度看，解決方法之一就是委托律師事務所去控告那些借款企業，也就是“追贓挽損，刑事清收”。在這種情況下，就需要刑事律師介入研判。這個業務并不是刑事律師的傳統業務，既涉及訴訟，也涉及談判，還要處理很多非訴領域的賬目、合同等材料。銀行方面需要大量的刑事律師和審計人員來研判哪些借款企業的哪些行為是騙取貸款或者貸款詐騙。比如一家房地產開發公司向銀行借款50億元，實踐中并不是所有的借款都流入貸款合同所約定的用途，很多房地產開發企業同時開發多個項目，借款進入企業資金池之后，哪里缺錢就先用到哪里，等一個項目賣完了，再用獲得的利潤來還另一個項目的借款。但是資金總量是不夠的，經濟形勢好的時候可以隨意騰挪不爆雷，但當經濟形勢不好的時候，可能就會導致資金鏈斷裂形成爛尾。所以說，只要一查資金流向，借款企業很多有問題，這個時候就涉嫌騙取貸款或者貸款詐騙。

我們曾經協助銀行處理過一個比較大的項目，涉及長安街附近的一個標志性建筑，后來被銀行申請查封了。因為這家公司的老板當年是通過其實控公司貸款買的這個樓，現在他實控的公司還不上錢了，但老板個人有償還能力。如果按照貸款合同，借款人是公司，資不抵債，申請破產就結束了，但銀行就會形成不良資產。如果老板涉嫌騙取貸款或者貸款詐騙，那就可以讓其以個人資產退賠。在一開始接觸的時候，那個老板特別強硬，就是不想退錢，他大概貸了100億元，后來經過談判，只愿意退兩三個億，銀行不同意，房地產老板表示可以把這個樓給銀行，但經過評估認定這個樓現在大概值50億元。后來我們就去查貸款資金的去向，如果構成騙取貸款罪，最高7年有期徒刑，如果構成貸款詐騙罪，最高無期徒刑。當時查到貸款資金中有2000多萬元用于購買了一輛勞斯萊斯幻影，我們以此為線索，認為他構成貸款詐騙罪。但是這位老板也很聰明，他提供了車輛產權證明說這個車是公司購買的，不是歸他個人所有，他辯解說用公司公款買豪車是為了方便公關接待開展投資業務，自己沒有非法占有目的，不構成犯罪。

這可能說得有些遠了，我想表達的就是，類似這種一邊涉及刑事控告，一邊涉及刑事辯護，兩邊進行對抗，同時律師團隊介入調解的案件，都屬于建筑工程領域案件的范圍。

剛才我簡單地介紹了非訴、刑事辯護和刑事控告，可以看到建工領域的案件和剛才王律師分享的一樣，案件標的大、法律關系復雜、專業性強，所以說這個領域大有可為，值得研究和深挖。

最后，借此機會我也宣傳一下我們京都刑事二部的“刑辯百人談”欄目（2025年將改版為“刑辯百人談”）。我們創立這個欄目之初，田老師給我們的定位是“專業性的論壇”，同時也兼具一定的公益普法功能。基本上每一場活動，我們都是免費給公眾直播，既屬于對律師的公益培訓，也是針對社會公眾的普法。我們有一個理想，那就是把每一場研討活動都做成這個行業領域的No.1，實際上我們也一直在努力接近這一目標，特別是今天在京都深圳分所的這場活動，不管是在總所和分所的合作模式上，還是在建筑工程領域法律研討方面，我個人有信心、有底氣說今天這場活動就是行業領域的No.1！謝謝大家！

王馨仝

感謝劉律師的精彩分享。從劉律師分享的案例中不難看出，他在代理大要案方面成果卓著。在代理此類案件過程中，我也深有體會，他憑借著專業素養與敬業精神，總能另辟蹊徑、出其不意，最終收獲成功，這些案例讓我個人也深受啟發。

最后，我們有請備受尊敬的王在魁老師。王老師是京都高級合伙人、全國審判業務專家，曾在廣東省高級人民法院擔任刑庭庭長、審監庭庭長、執行局副局長等重要職務，審判經驗極其豐富，在律師行業也極為成功。下面有請王老師為我們今天的研討會作總結發言。

王在魁

很榮幸能有機會跟大家聊聊刑民交叉的問題。其實對于建工領域刑事案件，我接觸得不算多，不過受到王惠玲專委、孫教授發言的啟發，想談談自己對于刑民交叉問題的一些看法。刑民交叉不僅是一個理論問題，在實踐中也存在較大爭議，并且還關乎刑事案件中諸多民事主體的切身權益。就像大家常說的“錢不是萬能的，但離開錢是萬萬不能的”，這足以體現權益保障的重要性。

首先來談談為什么會存在刑民交叉，以及大家為何如此關注這一問題。我認為主要有兩點原因：

其一，刑事案件有著控告、初查、立案、偵查、起訴、審判（涵蓋一審、二審），甚至中間還可能涉及發回重審、執行等一系列流程，整個過程耗時往往較長。要是刑事案件能在較短時間內，比如一兩個月就完結，那或許就不存在刑民先后順序的爭議了，關鍵就在于其用時太長，很多當事人等不起。畢竟今天手里的1億元和10年后的8億元，很難去評判哪個更重要。

其二，在案件剛發生，或者當事人、公安、律師、紀檢監察部門等各方探討案件性質時，對于案件是否構成刑事犯罪往往并不確定。若說構成犯罪，可證據還沒有通過偵查獲取；若說不構成犯罪，又感覺比較像刑事犯罪。多數情況會面臨這樣模棱兩可的狀態。所以，這就產生了到底該“先刑后民”還是“先民后刑”的問題。

接著講講“先刑后民”這一傳統做法。它雖然符合傳統認知，但不一定就是絕對正確的。正如王惠玲女士所說，目前并沒有哪個明確的法條規定必須要“先刑后民”。在刑事案件里，為避免刑事案件對民事案件造成過度拖延，有時會先行作出刑事判決，之后再由同一審判組織審理刑事附帶民事案件，狹義上可以理解為“先刑后民”，不過對此也存在不同意見。“先刑后民”這一傳統的形成是基于殺人、傷害、盜竊、搶劫這類傳統犯罪類型。但如今的經濟生活遠比以往復雜得多，特別是金融創新方面。在金融方面我算是外行，我個人理解金融創新就是一部分人把錢存到銀行，銀行再把錢貸出去，但中間有個資金池，這給詐騙那些缺乏經驗和辨別能力的人提供了機會，可能我這么說有點極端了，但實際上確實存在這樣的問題。

而且金融領域涉及眾多人員，一個案件里不僅單位內部有許多人，還有相關的相對人。他們當中很多人并非直接參與犯罪或者參與程度很低，甚至是受害人，其民事權利也需要得到保護。要是完全等到刑事案件審結，那耗費的時間就太長了。所以，從理論層面來講，不能一概而論地認定所有案件都要“先刑后民”。對于那些由犯罪直接導致的案件，采取“先刑后民”是合理的；但如果是與犯罪事實并非直接相關的案件，就不一定要遵循“先刑后民”了，有的可以“刑民并行”，有的則需“先民后刑”，具體要依據實際案件情況來判斷，這是處理這類問題的總體原則。

大家探討“先刑后民”還是“先民后刑”，重點其實都在于對民事訴訟當事人權利的保護，那具體該如何保護呢？下面分幾種情況來說明：

第一種情況，在刑事案件偵查過程中，不論是公安機關還是紀檢監察機關，只要明確判定某些財物應當交付給對方當事人，即便不直接發放給對方也是可以處理的。比如，單位可能還有負責人未被抓獲，但基于對方的申請，也可以暫時先發一部分財物給對方。像農民工工資問題，不僅關乎他們能否過年、維持生活的問題，還涉及社會穩定。畢竟人在生活受到威脅時，什么事都可能做得出來，雖然并不是所有人都會這樣，但存在這樣的隱患。

第二種情況，這里要分兩種情形來看待：一種是確定與犯罪無關的財物，那自然應當正常履行相關手續，把財物歸還給當事人。另一種是財物與犯罪有關系，但關系又不那么明確，法官、警官一時難以準確判斷。從職業角度出發，如果我是警官，原則上出于避免被追究瀆職責任的考慮，保守一點的做法是先把這類財物扣下來，案件查清后再發還。

第三種情況，當正在進行民事訴訟時，某個單位涉嫌犯罪了，它可能作為被告，也可能作為原告。要是作為原告，情況或許還好些；要是作為被告，正常的審理流程還是要繼續進行的，但是可以設計一種制度，就是允許審判、上訴，但暫不執行，這樣就能保證將來不會出現財產損失的情況。之所以要考慮“先刑后民”，更重要的一點就是要保障財產安全，避免民事判決完后把財產都執行走了，結果后來發現該財產是犯罪所得。雖然要保護民事訴訟中原告的權益，但刑事案件中被害人的權益同樣需要保障，這就需要做好平衡。所以，在這種情況下也要具體分析，如果涉嫌犯罪且與犯罪有關聯，那自然應當采取相應措施，不能讓被告人或者單位的財產隨意流失。

我講這么多，其實涉及一個核心問題，就是如果法條有非常明確的規定，那按規定處理自然是簡單明了的。但在現實生活中很多事情并不確定，萬事萬物都是處于變化之中的。而且對于未來的考量也很重要，有些案件當下看著沒有問題，實則暗藏諸多陷阱，短期內很難看清全貌。所以，這就要求執法人員，像警官、檢察官，乃至法官，不僅要提高業務水平，更加敏銳，還要多懂些人情世故。這里說的人情世故是指司法人員要能洞察犯罪分子背后的惡意。因此，警官在辦理刑民交叉案件時，需要提升業務能力，綜合考慮上述提到的這些問題，具體案件具體分析，確定到底是“先刑后民”合適，還是“刑民并行”合適，抑或“先民后刑”。

我年輕時研讀西方法律思想史，記得有位思想家說過，法律的最高原則是善。如今我工作了差不多40年了，越發覺得這話非常正確，尤其是對于執法人員而言，“善”就是他們的最高原則。法條知識、業務技能固然是必備的，但要想成為一名優秀的警官、檢察官或者法官，其內心秉持的原則、道德水準才是決定專業工作做得好壞、做事效果如何的關鍵因素。特別是在處理刑民交叉這類案件時，如果能懷揣著善良之心、憐憫之心、公正之心，一般來說對問題就能看得更透徹一些。當然，在工作中也要為自己的職業安全考慮，但必要時也應當敢于冒險。

可能有的人會說，要是能把法律規定得再細致些，完全按規定做多好。我覺得這是很難實現的。就好比數學里的拋物線，它可以無限接近于y軸或者x軸，但永遠也抵達不了。只要法律規范的對象是人，法條就永遠不可能做到百分百完美無缺。我們當律師也是一樣的道理，對法條的熟悉程度和辦案經驗固然是基礎，但要想真正贏得當事人的尊重，取得良好的辦案效果，將來成為一名知名大律師，更重要的還是要靠內心的善念、良心以及職業道德，這也是我們從事這個行業的理想追求。我就講這么多，辛苦大家了。

王馨仝

謝謝王老師，本次活動到此結束，也期待大家積極地參加我們下一期的活動，謝謝！

注：摘自劉立杰主編：《刑辯百人談·專業篇》（2024年特輯）第600～650頁，法律出版社2025年3月出版。