算法比對使用作品行為的著作權(quán)侵權(quán)規(guī)制路徑——以相似度檢測查重工具為例

張嵐霄 ， 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心博士研究生

以該論文為基礎(chǔ)的同名文章詳見《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》 2025年第 6 期

摘要：傳播、出版及教育領(lǐng)域多采用智能學(xué)術(shù)不端檢測系統(tǒng)進(jìn)行查重檢測，檢測過程中需要使用大量學(xué)術(shù)作品用作算法檢測對象。實(shí)際上，算法檢測查重中使用作品行為并不屬于用稿或收錄合同中約定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而是一種文本數(shù)據(jù)挖掘行為。由于檢測數(shù)據(jù)庫的建立未完全獲得著作權(quán)人授權(quán)，著作權(quán)人未授權(quán)查重機(jī)構(gòu)使用其作品用作檢測比對，查重機(jī)構(gòu)也未向著作權(quán)人支付合理報(bào)酬，由此算法檢測比對使用他人作品存在侵權(quán)之嫌。基于使用作品的目的、數(shù)量及后果等因素，以營利為目的使用他人作品的行為并非合理使用。為了對查重中使用作品的行為進(jìn)行規(guī)制，應(yīng)當(dāng)將以營利目的的查重行為排除在合理使用之外。要求查重機(jī)構(gòu)開展?fàn)I利性業(yè)務(wù)時(shí)，與著作權(quán)人簽訂作品使用許可協(xié)議，對算法檢測查重使用進(jìn)行約定并保障著作權(quán)人的合理獲酬權(quán)。

關(guān)鍵詞：算法；查重；文本數(shù)據(jù)挖掘；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；合理使用

一、問題的提出

伴隨人工智能技術(shù)的快速發(fā)展，智能抓取和生成文本技術(shù)也漸趨成熟，潛在抄襲等學(xué)術(shù)不端行為逐漸增多。為了保障學(xué)術(shù)誠信，學(xué)校、期刊和出版單位普遍引入了人工智能查重系統(tǒng)，通過對論文的檢測來確定論文中是否存在抄襲或剽竊行為。人工智能查重系統(tǒng)使用了先進(jìn)的文本匹配算法，將待查論文與數(shù)據(jù)庫中已有文獻(xiàn)進(jìn)行比對，以尋找相似之處。如果待查論文與已有文獻(xiàn)存在明顯相似，系統(tǒng)將對相似之處予以標(biāo)注，并作出相應(yīng)的報(bào)告。由此可見，查重系統(tǒng)的使用，有利于保障學(xué)術(shù)誠信，減少學(xué)術(shù)不端行為，因此近年來提供查重服務(wù)的機(jī)構(gòu)數(shù)量激增，查重費(fèi)用高漲，一篇畢業(yè)論文的查重價(jià)格上升至幾百到上千元不等，且利潤較大。查重服務(wù)成為網(wǎng)絡(luò)市場上的熱銷商品，并成為一種牟利的手段。但查重在為一部分商業(yè)主體帶來不菲商業(yè)利潤的同時(shí)，也潛藏著較大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

算法檢測查重涉及對已有文獻(xiàn)的廣泛使用，查重方需要事先獲取他人作品并組建數(shù)據(jù)庫，然后將待查重論文與數(shù)據(jù)庫中的已有文獻(xiàn)進(jìn)行比對，然后輸出查重報(bào)告并提供給客戶，一些查重報(bào)告中復(fù)制了被比對的論文片段。可見，查重涉及對現(xiàn)有文獻(xiàn)的使用。近年來，已有學(xué)者對于查重中使用作品的合法性產(chǎn)生了懷疑，如有學(xué)者質(zhì)疑一些網(wǎng)絡(luò)學(xué)術(shù)資源平臺(tái)在碩博學(xué)位論文和期刊論文文獻(xiàn)來源方面存在問題。對使用他人作品查重行為進(jìn)行定性，要判斷查重中使用作品行為是否合法，首先需分析查重中使用作品行為的性質(zhì)，其次分析查重中使用作品行為是否獲得了著作權(quán)人的許可并向其支付了相應(yīng)的報(bào)酬。如未獲得許可，則應(yīng)判定查重中使用作品行為是否屬于合理使用，進(jìn)而判定查重行為是否存在侵權(quán)之嫌，并提出通過完善出版合同的方式規(guī)制此類行為的法律路徑，以實(shí)現(xiàn)出版主體、著作權(quán)人與查重機(jī)構(gòu)之間的利益平衡。

二、行為厘清：算法檢測查重使用作品行為的法律性質(zhì)

查重機(jī)構(gòu)在開展業(yè)務(wù)時(shí)，首先需要獲取他人作品并組建查重?cái)?shù)據(jù)庫，隨后根據(jù)查重用戶的請求，將用戶提供的論文與數(shù)據(jù)庫中的已有文獻(xiàn)進(jìn)行比對，再將比對后的結(jié)果以查重報(bào)告的形式提供給用戶，查重報(bào)告中往往復(fù)制了已有作品的部分或全部內(nèi)容，并進(jìn)行了相似性標(biāo)記。因此，查重中使用作品的行為的法律定性主要包括：文獻(xiàn)比對環(huán)節(jié)和向用戶提供查重報(bào)告環(huán)節(jié)兩個(gè)方面的內(nèi)容。

（一）算法比對中使用他人作品的行為的定性

進(jìn)行算法比對時(shí)，需要將數(shù)據(jù)庫中的文獻(xiàn)調(diào)入計(jì)算機(jī)內(nèi)存，這種行為涉及對論文的復(fù)制。所謂復(fù)制，是指將作品制成一份或多份的行為，復(fù)制時(shí)往往需要制作作品的載體，但復(fù)制的最本質(zhì)特點(diǎn)在于對作品的“再現(xiàn)”。然而，將論文調(diào)入計(jì)算機(jī)內(nèi)存并不需要制作作品的復(fù)制，而是只需要再現(xiàn)作品的內(nèi)容，因此該行為屬于“臨時(shí)復(fù)制”行為。有學(xué)者認(rèn)為，“臨時(shí)復(fù)制”是否屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制尚不明確，理論界存在爭議。就論文比對中的臨時(shí)復(fù)制而言，該行為僅是比對輸出的準(zhǔn)備行為，也是生成查重報(bào)告的一個(gè)中間步驟，論文內(nèi)容也未向查重用戶全部公開，對被使用的論文的著作權(quán)人利益無實(shí)質(zhì)損害。查重中為文獻(xiàn)比對而將論文在數(shù)據(jù)庫中存儲(chǔ)的“臨時(shí)復(fù)制”行為不構(gòu)成侵權(quán)。因此，僅在文獻(xiàn)比對中使用他人作品的行為尚不存在侵權(quán)問題，進(jìn)一步需要判定后續(xù)的向用戶提供他人作品內(nèi)容的行為定性。

（二）向用戶提供他人作品內(nèi)容的行為的定性

作者在發(fā)表論文之前，往往會(huì)與雜志社簽訂一個(gè)用稿出版合同，將作品的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利許可給雜志社，并授權(quán)雜志社許可其他數(shù)字出版機(jī)構(gòu)以數(shù)字化方式復(fù)制、發(fā)行、匯編、信息網(wǎng)絡(luò)傳播稿件。同樣，大學(xué)生在畢業(yè)之前也會(huì)根據(jù)學(xué)校的要求與數(shù)字出版機(jī)構(gòu)簽訂學(xué)位論文收錄合同。這樣一來，數(shù)字出版機(jī)構(gòu)由此便獲得了他人的作品并開展查重業(yè)務(wù)。查重機(jī)構(gòu)經(jīng)論文比對后，查重軟件自動(dòng)生成查重報(bào)告并向用戶提供，該報(bào)告摘抄了與用戶論文相近似的他人論文的內(nèi)容，通常包括若干篇不同論文的部分內(nèi)容或全部內(nèi)容，這涉及對已有論文的復(fù)制及信息網(wǎng)絡(luò)傳播。但是，這種提供作品的方式與用稿合同或論文收錄合同約定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為存在明顯的區(qū)別，其理由如下：

其一，傳播的內(nèi)容不同。用稿合同一般約定，數(shù)字出版機(jī)構(gòu)可以以數(shù)字化方式信息網(wǎng)絡(luò)傳播該作品，即以有線或者無線方式向公眾提供、使公眾可以在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品。根據(jù)約定，數(shù)字出版機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)用戶的請求全面完整地提供作品，而不能對作品進(jìn)行肢解。但是，查重報(bào)告并非將論文完整地提供給用戶，而是僅將論文中的相似內(nèi)容摘抄出來提供給用戶，用戶得到的往往是論文的個(gè)別段落或語句。其二，使用目的不同。根據(jù)用稿合同的約定，數(shù)字出版機(jī)構(gòu)可以通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品，其行為僅限于傳播目的，不對作品進(jìn)行其他利用。而查重機(jī)構(gòu)并非原封不動(dòng)地傳播作品的內(nèi)容，而是將作品與待查重內(nèi)容進(jìn)行比對，然后將比對結(jié)果提供給查重用戶來營利。就此而言，作品被作為查重機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)資源，查重機(jī)構(gòu)對作品的使用屬于一種衍生性利用。其三，使用作品支付的報(bào)酬不同。數(shù)字出版機(jī)構(gòu)在從著作權(quán)人手中獲得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可時(shí)支付了較低的報(bào)酬。但是，查重機(jī)構(gòu)進(jìn)行查重時(shí)，并未就查重獲得的收益向作者另行支付報(bào)酬。其四，傳播作品的前提不同。在通常情況下，網(wǎng)絡(luò)期刊數(shù)據(jù)庫根據(jù)上網(wǎng)用戶的請求向其提供特定的作品，而不是主動(dòng)提供作品。在查重業(yè)務(wù)中，查重用戶首先提交自己的論文，查重機(jī)構(gòu)將該論文與數(shù)據(jù)庫中的論文進(jìn)行比對，并向用戶提供查重報(bào)告，此時(shí)數(shù)據(jù)庫中的論文被查重機(jī)構(gòu)主動(dòng)提供。

綜上所述，查重機(jī)構(gòu)向用戶提供他人作品內(nèi)容的行為與出版合同中約定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為存在明顯區(qū)別，屬于一種新型的作品使用行為。從行為特點(diǎn)看，查重中使用他人作品的行為是一種文本數(shù)據(jù)挖掘行為。所謂文本數(shù)據(jù)挖掘，是一種從文本數(shù)據(jù)中抽取有價(jià)值的信息的計(jì)算機(jī)處理技術(shù)，其過程涉及數(shù)據(jù)輸入、機(jī)器學(xué)習(xí)與數(shù)據(jù)輸出三個(gè)階段。查重機(jī)構(gòu)所使用的數(shù)據(jù)，就是從期刊作者或?qū)W位論文作者那里收集的論文或著作。查重機(jī)構(gòu)在使用作品時(shí)，“作品只是作為工具或數(shù)據(jù)被使用，以便獲得其他相關(guān)信息。作品的表達(dá)性特征并未被使用，也沒有公眾能夠直接欣賞作品。”具體而言，查重機(jī)構(gòu)并非簡單地根據(jù)用戶的請求而將他人的論文完整地提供給用戶，而是將收集的作品組建成數(shù)據(jù)庫，隨后將數(shù)據(jù)庫中的作品與待查重內(nèi)容進(jìn)行比對，查重軟件自動(dòng)識(shí)別重復(fù)內(nèi)容、予以標(biāo)注并計(jì)算重復(fù)率，這屬于對他人作品的一種衍生性使用。該使用也不屬于對他人作品的匯編。這是因?yàn)椋瑓R編的對象是他人作品或作品的片斷，且在內(nèi)容的選擇或者編排上要體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性。而查重報(bào)告僅僅是利用人工智能技術(shù)將重復(fù)的論文片斷簡單地排列在一起，任何人利用查重軟件完成的報(bào)告內(nèi)容都相同，因此該報(bào)告不能體現(xiàn)內(nèi)容選擇或編排上的獨(dú)創(chuàng)性。

三、現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)：使用作品進(jìn)行算法檢測行為構(gòu)成侵權(quán)

使用他人進(jìn)行算法檢測行為涉及他人的著作權(quán)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，若未經(jīng)著作權(quán)人許可，則存在著作權(quán)侵權(quán)的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)。在判斷算法檢測中使用他人作品的行為是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先判斷該行為是否具備合法性，包括是否獲得授權(quán)和支付報(bào)酬等。其次需要判斷該行為是否符合法定的權(quán)利限制情形或合法抗辯事由，即是否屬于合理使用情形，包括行為是否具備營利性質(zhì)、使用程度等。

（一）侵權(quán)必要條件達(dá)成：算法檢測行為不具備合法性

查重機(jī)構(gòu)開展查重業(yè)務(wù)需要對他人的論文進(jìn)行使用，在該過程中，著作權(quán)人是否授權(quán)查重機(jī)構(gòu)使用其論文是判斷查重行為合法性的關(guān)鍵。這需要判斷用于查重的數(shù)據(jù)庫是否合法建立，著作權(quán)人是否授權(quán)查重機(jī)構(gòu)利用其作品進(jìn)行查重，查重機(jī)構(gòu)是否向著作權(quán)人支付了合理的報(bào)酬。

1.查重?cái)?shù)據(jù)庫的建立未完全獲得著作權(quán)人的授權(quán)。開展查重業(yè)務(wù)的前提是建立論文數(shù)據(jù)庫以進(jìn)行數(shù)據(jù)比對。從實(shí)踐看，查重?cái)?shù)據(jù)庫中的論文多來源于期刊數(shù)據(jù)庫、高校碩博論文庫、會(huì)議論文庫、報(bào)紙庫、專利庫、互聯(lián)網(wǎng)資源等。期刊數(shù)據(jù)庫、高校碩博論文庫、會(huì)議論文庫等數(shù)據(jù)庫在收錄論文時(shí)往往與作者簽訂了授權(quán)合同而獲得了以數(shù)字化方式復(fù)制、發(fā)行、匯編、信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的權(quán)利，但作者并未授權(quán)上述數(shù)據(jù)庫開展查重業(yè)務(wù)的權(quán)利。此外，一些查重機(jī)構(gòu)在未獲得著作權(quán)人許可的情況下，利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲或?qū)W術(shù)搜索引擎在網(wǎng)絡(luò)上收集大量的學(xué)術(shù)論文經(jīng)處理后形成查重?cái)?shù)據(jù)庫，侵犯了著作權(quán)人的權(quán)利。

2.查重使用他人作品開展查重業(yè)務(wù)缺乏授權(quán)基礎(chǔ)。查重機(jī)構(gòu)要開展查重業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)事先獲得著作權(quán)人的授權(quán)，但實(shí)踐中往往缺乏此類授權(quán)。首先，作者與期刊簽訂的用稿合同中并未授權(quán)查重機(jī)構(gòu)在查重業(yè)務(wù)中使用其作品。在用稿合同中，作者通常將作品的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利許可給雜志社，并授權(quán)雜志社許可其他數(shù)字出版機(jī)構(gòu)以數(shù)字化方式復(fù)制、發(fā)行、匯編、信息網(wǎng)絡(luò)傳播稿件。查重機(jī)構(gòu)獲得的是作品的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利。如前所述，查重機(jī)構(gòu)向用戶提供他人作品內(nèi)容的行為與用稿合同中約定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為存在明顯區(qū)別，是一種新型的作品使用行為。因此，用稿合同并未授權(quán)查重機(jī)構(gòu)在查重業(yè)務(wù)中使用作者的作品。在提供查重服務(wù)的商家網(wǎng)站上，也未公布與作品著作權(quán)人的授權(quán)使用協(xié)議。其次，高校碩博論文庫在收錄碩士或博士論文時(shí)，著作權(quán)人通常允許其論文被公眾檢索、查閱或傳播，但未明確授權(quán)查重機(jī)構(gòu)在查重業(yè)務(wù)中使用其作品。再次，期刊雜志社與數(shù)字出版機(jī)構(gòu)簽訂了《數(shù)字出版合作協(xié)議》授權(quán)其以數(shù)字化方式復(fù)制、發(fā)行、匯編、信息網(wǎng)絡(luò)傳播稿件，但并未授權(quán)查重機(jī)構(gòu)在查重業(yè)務(wù)中使用稿件。

3.查重使用他人作品開展查重業(yè)務(wù)時(shí)未支付相應(yīng)的報(bào)酬。期刊雜志社與作者的用稿合同中一般約定，期刊雜志社在稿件刊發(fā)后可以授權(quán)其他學(xué)術(shù)數(shù)字出版機(jī)構(gòu)以數(shù)字化方式復(fù)制、匯編、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播稿件，其稿酬中已包含上述使用費(fèi)。甚至在一些用稿合同中，并未就稿酬做出明確約定，勿論查重費(fèi)用。從上述約定看，向作者支付的稿酬中并不涉及查重費(fèi)用。同樣，高校碩博論文庫在收錄碩士或博士論文時(shí)也未就查重業(yè)務(wù)支付相應(yīng)的報(bào)酬。因此，在查重機(jī)構(gòu)使用他人作品開展業(yè)務(wù)時(shí)，沒有明確的報(bào)酬支付依據(jù)和實(shí)際支付行為。

通過上述分析可知，查重機(jī)構(gòu)使用他人作品開展查重業(yè)務(wù)時(shí)缺乏著作權(quán)人的授權(quán)，存在侵權(quán)之嫌。查重業(yè)務(wù)給查重機(jī)構(gòu)帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)利益，個(gè)別查重機(jī)構(gòu)壟斷了查重業(yè)務(wù)向用戶收取高昂的查重費(fèi)用，但著作權(quán)人并不能從上述收益中獲益。之所以導(dǎo)致這種結(jié)果，一方面是因?yàn)槿藗儗τ诓橹匦袨榈男再|(zhì)認(rèn)識(shí)不足，另一方面是因?yàn)橹鳈?quán)人與期刊雜志社或數(shù)字出版機(jī)構(gòu)簽訂的合同存在不公平問題。

作者在發(fā)表論文之前，需要與期刊雜志社簽訂用稿合同，從法理上講，這種合同應(yīng)當(dāng)遵守自由與公平原則。但是，隨著近年來版權(quán)產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，著作權(quán)法合同規(guī)則呈現(xiàn)了匱乏的狀態(tài)，包括許可和轉(zhuǎn)讓在內(nèi)的著作權(quán)合同都存在著偏離實(shí)質(zhì)公平的現(xiàn)象。普通作者相較于傳播者在議價(jià)能力上處于弱勢地位，因此在合同自由原則下容易導(dǎo)致著作權(quán)合同呈現(xiàn)利益失衡狀態(tài)。在這一背景下，期刊雜志社或數(shù)字出版機(jī)構(gòu)往往事先擬定好格式合同交作者簽字確認(rèn)，作者為了發(fā)表論文或畢業(yè)等需要，被迫接受期刊社或數(shù)字出版機(jī)構(gòu)的格式條款，獲得少量的報(bào)酬或放棄報(bào)酬。這雖然提高了合同簽訂的效率但也剝奪了作者討價(jià)還價(jià)的權(quán)利。此外，期刊社或數(shù)字出版機(jī)構(gòu)在與著作權(quán)人簽訂作品收錄協(xié)議時(shí)只將復(fù)制、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等幾種傳統(tǒng)的作品使用方式進(jìn)行了約定，而未就查重這種新型作品使用方式進(jìn)行約定，其支付的報(bào)酬根本無法涵蓋對作品的查重使用。由于用稿出版合同及期刊雜志社與數(shù)字出版機(jī)構(gòu)簽訂的合同尚未提及查重使用，因此作者難以從查重業(yè)務(wù)中獲得報(bào)酬。同理，高校碩博論文庫在與作者簽訂論文收錄合同時(shí)也未提及查重使用，因此作者也無法從查重業(yè)務(wù)中獲得報(bào)酬。

（二）侵權(quán)抗辯理由缺失：算法檢測行為不符合合理使用

著作權(quán)法中的合理使用制度，往往被認(rèn)為是一種侵權(quán)時(shí)的辯護(hù)依據(jù)。如前所述，查重機(jī)構(gòu)開展查重業(yè)務(wù)時(shí)需要對他人的作品進(jìn)行使用。由于未事先獲得著作權(quán)人的許可，因此查重機(jī)構(gòu)存在侵權(quán)之嫌。對此，查重機(jī)構(gòu)會(huì)以合理使用作為抗辯，認(rèn)為查重報(bào)告僅僅是對他人論文進(jìn)行了引用，提供了作品的片斷，且著作權(quán)人事先已同意其對作品進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播。我國也有學(xué)者認(rèn)為CNKI查重系統(tǒng)為教育科研目的進(jìn)行文本數(shù)字挖掘而復(fù)制他人作品的行為屬于合理使用。

因此，要判斷查重中使用他人作品的行為是否屬于合理使用，需要結(jié)合我國著作權(quán)法的規(guī)定來判斷。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第24條的規(guī)定，合理使用應(yīng)滿足如下條件：在法律規(guī)定的條件下使用作品；應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱；不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。這與《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》規(guī)定的“三步檢驗(yàn)法”一致。此外，該法第24條列舉了13種合理使用情形，但未包括文本數(shù)據(jù)挖掘行為。根據(jù)上述規(guī)定可知，查重中使用他人作品的行為不在第24條列舉的合理使用情形之中。該行為是否影響了作品的正常使用并不合理地?fù)p害了著作權(quán)人的合法權(quán)益可以從以下幾方面來分析：

其一，查重中使用他人作品的行為具有營利性。根據(jù)《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》等條約的規(guī)定，合理使用的目的一般限于非營利性使用，而不能為商業(yè)目的而使用作品。例如，歐盟于2019年通過的《歐盟數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》第3條將以科學(xué)研究目的的文本數(shù)據(jù)挖掘納入合理使用范圍，允許科研機(jī)構(gòu)以及公共圖書館、博物館、檔案館等文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)在實(shí)施文本數(shù)據(jù)挖掘時(shí)可以復(fù)制、提取、儲(chǔ)存他人的作品，而不被視為侵權(quán)行為。但是，營利性的文本數(shù)據(jù)挖掘行為不被視為合理使用。英國、法國、德國的版權(quán)法也有類似規(guī)定。這對我國有借鑒意義，如果查重者以非營利目的開展查重，可以將其視為合理使用。但是，在實(shí)踐中，查重機(jī)構(gòu)在開展查重業(yè)務(wù)時(shí)，往往以低價(jià)收錄他人作品或?qū)W位論文為名義而給學(xué)校或其他科研機(jī)構(gòu)提供少量的免費(fèi)查重機(jī)會(huì)，隨后將收集來的論文大量用于付費(fèi)查重業(yè)務(wù)，其營利目的極為明顯。從查重行業(yè)整體收入來看，查重帶來的利潤和收益是巨大的。就營利的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一些學(xué)者指出，營利與非營利的主要區(qū)別并不在于使用者是否以賺錢為動(dòng)機(jī)，而是在于使用者能否不支付正常價(jià)格而從版權(quán)作品的使用中獲利。例如，查重機(jī)構(gòu)查重一次3萬字論文的價(jià)格約450元，而收錄一篇3萬字畢業(yè)論文支付的稿酬約60元，二者相差7-8倍，這些論文收錄后被大量用于查重業(yè)務(wù)。顯然，查重機(jī)構(gòu)支付給論文作者的費(fèi)用極低而因此獲取的收益極大，這顯然是一種非常不合理的現(xiàn)象。所以，面對查重高價(jià)這一問題，用戶表示并不贊同。

其二，查重中使用他人作品的數(shù)量超出了合理使用的范圍。在判斷使用他人作品行為是否屬于合理使用時(shí)，還需要從數(shù)量和實(shí)質(zhì)兩方面進(jìn)行分析，即看使用的部分同整個(gè)有版權(quán)的作品相比所使用的部分的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性，也即從整體上去衡量被使用作品的狀況。我國《著作權(quán)法》第二十四條第6款中規(guī)定了“少量”復(fù)制的使用方式才可被納入合理使用范圍，所謂“少量”是對作品復(fù)制作品次數(shù)的限定。各國著作權(quán)法凡是規(guī)定合理使用制度的，都大體包含個(gè)人使用、課堂教學(xué)、圖書館保存與替代目的的復(fù)制少量作品。換言之，使用他人作品的篇幅或?qū)嵸|(zhì)性內(nèi)容越多，越有可能不符合合理使用的要求。所以，只有對他人作品的少量使用才符合合理使用規(guī)則的要求。在開展查重業(yè)務(wù)時(shí)，幾乎所有的查重?cái)?shù)據(jù)庫中的文獻(xiàn)都被查重軟件自動(dòng)掃描，與請求查重論文相關(guān)的文獻(xiàn)都被掃描，其相似部分被軟件自動(dòng)摘錄、標(biāo)注并提供給用戶。通常而言，一篇論文被摘錄和提供的數(shù)字往往在幾百字至幾千字，甚至是全文。而且，一些引用率高的論文，更是被多次摘錄和提供。就此而言，查重中使用他人作品的數(shù)量已超出了合理使用的“量”的程度。

其三，查重中使用他人作品的行為不是一種創(chuàng)作新作品的行為。如果作品使用人以他人作品為基礎(chǔ)進(jìn)行演繹創(chuàng)作，將會(huì)產(chǎn)生新的作品，這種使用通常也屬于合理使用。查重報(bào)告中不僅包括了待查重的內(nèi)容，還包括了許多與待查重相似的他人作品的片段，并根據(jù)重復(fù)程度進(jìn)行了不同標(biāo)記。表面看來，查重報(bào)告似乎是對在先作品進(jìn)行匯編而創(chuàng)作了新的作品，其實(shí)不然，查重報(bào)告僅僅是利用查重軟件對于重復(fù)的論文內(nèi)容進(jìn)行了自動(dòng)排序和標(biāo)注，任何人使用這一軟件都會(huì)得到同樣的結(jié)果，該報(bào)告未體現(xiàn)出內(nèi)容選擇和編排上的獨(dú)創(chuàng)性，因此查重報(bào)告不屬于有獨(dú)創(chuàng)性的作品。

其四，查重中使用他人作品影響了作品的正常使用。通常而言，論文作者與期刊雜志社簽訂用稿合同或數(shù)字出版機(jī)構(gòu)簽訂論文收錄合同的目的是同意其以復(fù)制、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等方式使用作品，著作權(quán)人往往希望數(shù)字出版機(jī)構(gòu)以公益目的來提供這些作品供公眾學(xué)習(xí)或研究。但是，查重機(jī)構(gòu)將收錄的論文作為原始數(shù)據(jù)資源，利用軟件開展查重業(yè)務(wù)，并向用戶提供論文的部分或全部內(nèi)容，這已超出了用稿合同或論文收錄合同約定的作品使用方式，且以營利為目的，這種使用方式是著作權(quán)人始料未及的。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度出發(fā)，復(fù)制性使用增加了某一給定作品的復(fù)制件數(shù)量，減少了作者的總利潤，并降低了有關(guān)創(chuàng)作作品的激勵(lì)，而復(fù)制性使用更難構(gòu)成合理使用。盡管查重使用作品的行為是一種新的作品使用行為，其使用的效果與復(fù)制性使用相同——同樣是對作品的再次展示呈現(xiàn)。保羅·戈德斯坦所說“連接作者和讀者的最佳方案是，將權(quán)利擴(kuò)展到消費(fèi)者從文學(xué)和藝術(shù)作品中獲得價(jià)值的每個(gè)角落”。因此，可以認(rèn)為作者對其作品的所有使用都有權(quán)利，這些使用可以從中獲得價(jià)值，而這些使用不一定是向公眾展示內(nèi)容的使用。因此，查重中使用他人作品的行為不在著作權(quán)人授權(quán)范圍之內(nèi)，影響了作品的正常使用，查重機(jī)構(gòu)獲利巨大，而著作權(quán)人并不能從查重中獲益，這對著作權(quán)人利益造成了不合理的損害。

綜上所述，查重機(jī)構(gòu)以營利為目的使用他人作品開展查重業(yè)務(wù)的行為并非合理使用，存在侵權(quán)之嫌。

四、規(guī)制路徑：完善出版合同內(nèi)容

未經(jīng)著作權(quán)人許可以營利為目的在查重業(yè)務(wù)中使用他人作品的行為影響了作品的正常使用，侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益。例如在趙德馨訴知網(wǎng)一案中，法院認(rèn)為僅憑網(wǎng)絡(luò)知識(shí)平臺(tái)與期刊雜志社之間的協(xié)議尚不足以證明從作者處獲得傳播授權(quán)，未經(jīng)作者許可使用其作品并用以營利的行為構(gòu)成侵權(quán)。學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站未經(jīng)作者同意收錄其論文并向公眾提供有償閱讀和查重等服務(wù)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，重要的是，很少作者在該營利過程中獲得應(yīng)有的收益。多數(shù)查重工具依托于使用國內(nèi)外期刊數(shù)據(jù)庫，而在當(dāng)前的文獻(xiàn)授權(quán)機(jī)制下期刊數(shù)據(jù)庫或平臺(tái)并不直接面向作者取得授權(quán)。因此無論是在期刊數(shù)據(jù)庫或平臺(tái)層面還是獨(dú)立經(jīng)營的查重機(jī)構(gòu)層面，均缺乏作者的直接授權(quán)。鑒于當(dāng)前查重市場中的混亂狀況，迫切需要對查重業(yè)務(wù)進(jìn)行法律規(guī)制。關(guān)于法律規(guī)制的路徑，主要有三種思路。第一種思路是將其視為合理使用。查重在性質(zhì)上屬于文本數(shù)據(jù)挖掘，如果是查重者以非營利目的開展查重可以將其視為合理使用，反之則不能視為合理使用。從實(shí)踐看，市場上的多數(shù)查重機(jī)構(gòu)以營利為目的，向用戶收取高昂的查重費(fèi)用且未向著作權(quán)人支付相應(yīng)報(bào)酬，其行為不宜視為合理使用。第二種思路是用法定許可制度來規(guī)范查重行為，即查重方在開展查重業(yè)務(wù)時(shí)無需獲得著作權(quán)人許可但應(yīng)支付法律規(guī)定的報(bào)酬。法定許可制度的立法初衷是為了調(diào)和新傳播技術(shù)帶來的產(chǎn)業(yè)主體利益分歧，并在著作權(quán)市場尚未形成的階段降低權(quán)利流轉(zhuǎn)帶來的交易成本，并通過支付報(bào)酬的方式保障了創(chuàng)作者利益。但是，法定許可制度存在著尋找權(quán)利人的交易成本較大、權(quán)利人難以收取報(bào)酬的問題。在實(shí)踐中，許多作品使用方要花大量的成本尋找權(quán)利人，也有些使用方只使用他人作品而不付酬，著作權(quán)人很難維護(hù)其利益，因此法定許可制度并不能切實(shí)保障著作權(quán)人的合法權(quán)益。第三種思路是通過完善著作權(quán)許可協(xié)議的方式來保障著作權(quán)人的權(quán)益。下面將展開討論。

在查重業(yè)務(wù)中使用他人作品是一種與文本數(shù)據(jù)挖掘相關(guān)的新的作品使用方式，因此應(yīng)當(dāng)將非營利目的的查重行為視為合理使用，將以營利目的的查重行為排除在合理使用之外。由此，查重機(jī)構(gòu)在開展?fàn)I利性查重業(yè)務(wù)時(shí)將不得不與著作權(quán)人簽訂作品使用許可協(xié)議（以下簡稱“授權(quán)許可協(xié)議”），否則將構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)制定“以權(quán)利人為中心”且可兼顧權(quán)利人、期刊雜志社與查重機(jī)構(gòu)三方主體的標(biāo)準(zhǔn)化授權(quán)許可協(xié)議，授權(quán)許可協(xié)議在簽訂時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守如下要求：

（一）出版合同應(yīng)當(dāng)明確對查重使用作品條款

實(shí)踐中的查重業(yè)務(wù)之所以損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，主要是因?yàn)檎撐淖髡咴谂c期刊雜志社簽訂用稿合同或與數(shù)字出版機(jī)構(gòu)簽訂論文收錄合同時(shí)只就復(fù)制、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等使用作品的方式進(jìn)行了約定，而未將查重使用進(jìn)行約定。查重機(jī)構(gòu)往往以合同未約定為由拒絕向著作權(quán)人就查重使用而支付報(bào)酬。因此，制定科學(xué)合理的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可使用協(xié)議十分必要。論文作者與期刊雜志社簽訂用稿合同或與數(shù)字出版機(jī)構(gòu)簽訂論文收錄合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)就作品使用方式及使用報(bào)酬作出明確約定。如果期刊雜志社或數(shù)字出版機(jī)構(gòu)授權(quán)查重機(jī)構(gòu)用于查重業(yè)務(wù)，還必須獲得著作權(quán)人的授權(quán)并支付合理的報(bào)酬。為了防止期刊雜志社或數(shù)字出版機(jī)構(gòu)利用格式條款損害作者的合法權(quán)益，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由簽訂雙方約定協(xié)商確定，作者與期刊雜志社或數(shù)字出版機(jī)構(gòu)在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成作品用稿協(xié)議或論文收錄協(xié)議，限制格式條款的適用，并在協(xié)議落款處附有作者與期刊出版單位雙方的落款簽名。如有許可使用查重條款，協(xié)議中應(yīng)明確使用論文用于查重的機(jī)構(gòu)單位名稱和使用期限并附簽名。

除了授權(quán)許可協(xié)議必要條款的約定，還應(yīng)當(dāng)禁止在授權(quán)許可協(xié)議中明確以不合理或不公平的條件要求作者同意論文作品被授權(quán)與查重使用。授權(quán)許可協(xié)議應(yīng)當(dāng)遵循作者意愿，例如禁止期刊社將作者同意論文被數(shù)據(jù)庫收錄作為錄用稿件的條件，論文是否被具有商業(yè)性質(zhì)的數(shù)據(jù)庫收錄應(yīng)當(dāng)由作者決定。學(xué)位論文的授權(quán)許可協(xié)議中，學(xué)校或培養(yǎng)單位強(qiáng)行要求學(xué)位申請人轉(zhuǎn)讓學(xué)位論文的相關(guān)著作權(quán)尚無合法依據(jù)。學(xué)校或培養(yǎng)單位尚無權(quán)要求學(xué)生將論文轉(zhuǎn)讓給商業(yè)數(shù)據(jù)庫，因此也應(yīng)禁止學(xué)校將論文被數(shù)據(jù)庫收錄作為學(xué)生畢業(yè)的條件。

（二）依法在出版合同中約定作品使用對價(jià)

為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，各國合同法都要求合同在簽訂時(shí)遵循公平原則，通過“給付的均衡”的制度來實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的給付之間的均衡以防止合同雙方的給付不均。但是，論文作者在與期刊社簽訂用稿合同或與數(shù)字出版機(jī)構(gòu)簽訂論文收錄合同時(shí)，數(shù)字出版機(jī)構(gòu)、查重機(jī)構(gòu)等往往利用其優(yōu)勢地位，以格式條款形式盡量少支付作品使用報(bào)酬，更未對查重使用這類新型作品使用方式進(jìn)行約定。盡管面對這種一刀切式的報(bào)酬支付方式，作者們持反對意見。但迫于發(fā)表壓力，作者們還是被迫選擇接受。當(dāng)作品被收錄后，查重機(jī)構(gòu)未經(jīng)著作權(quán)人允許而將他人作品用來查重，從而損害了著作權(quán)人的利益，這顯然違反了公平原則。為此，查重許可協(xié)議在簽訂時(shí)應(yīng)當(dāng)明確約定，查重機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)就查重行為向論文著作權(quán)人支付合理的報(bào)酬。

根據(jù)2014年國家版權(quán)局頒布的《使用文字作品支付報(bào)酬辦法》，使用文字作品支付報(bào)酬由當(dāng)事人約定；當(dāng)事人沒有約定或約定不明的，適用本辦法。由于查重使用作品的方式并不屬于“紙介質(zhì)出版方式”的使用，因此可參考第十四條的規(guī)定“在數(shù)字或網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用文字作品，除合同另有約定外，使用者可以參照本辦法的付酬標(biāo)準(zhǔn)和付酬方式付酬”。 具體的報(bào)酬給付應(yīng)當(dāng)根據(jù)其查重使用的次數(shù)、使用的時(shí)間等要素來計(jì)算，以彌補(bǔ)著作權(quán)合同中未規(guī)定的查重付酬相關(guān)規(guī)定。此外，針對查重一類新型在網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字平臺(tái)上使用文字作品的付酬辦法應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)更新，如2024年2月由中國文字著作權(quán)協(xié)會(huì)正式出臺(tái)的《知識(shí)資源平臺(tái)使用文字作品付酬辦法》，進(jìn)一步完善付酬標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)現(xiàn)查重機(jī)構(gòu)主動(dòng)向著作權(quán)人支付合理報(bào)酬。

（三）適用合同調(diào)整機(jī)制以及時(shí)彌補(bǔ)作者報(bào)酬

著作權(quán)人在與作品使用人簽訂協(xié)議時(shí)往往難以預(yù)料新技術(shù)發(fā)展對于自己權(quán)益的損害，當(dāng)情勢發(fā)生變更后如果再按照原合同執(zhí)行，對于著作權(quán)人明顯不利。為此，《歐盟數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》第15條創(chuàng)設(shè)了“合同調(diào)整機(jī)制”，即允許作者在情勢發(fā)生變更的情況下有權(quán)向合同另一方要求額外的合理的報(bào)酬。換言之，若合同商定的報(bào)酬與作品隨后使用獲取的收益不成比例，作者有權(quán)重新變更合同內(nèi)容以獲取合理的報(bào)酬以實(shí)現(xiàn)公平價(jià)值。權(quán)利人認(rèn)為合同關(guān)于報(bào)酬規(guī)定存在明顯不合理和不公平時(shí)，有權(quán)利向人民法院申請調(diào)整合同中關(guān)于報(bào)酬的內(nèi)容或申請解除合同。期刊雜志社或數(shù)字出版機(jī)構(gòu)應(yīng)適當(dāng)履行“透明義務(wù)”，即將作品的商業(yè)開發(fā)和許可情況，例如使用的方式、收益與作者應(yīng)獲得的報(bào)酬定期進(jìn)行披露。因此，當(dāng)查重一類新技術(shù)商業(yè)性使用方式出現(xiàn)后，應(yīng)允許作者與期刊雜志社或數(shù)字出版機(jī)構(gòu)調(diào)整原有的作品使用協(xié)議，要求查重機(jī)構(gòu)就查重業(yè)務(wù)支付相應(yīng)的報(bào)酬。

此外，面對日益繁榮的查重業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的行業(yè)規(guī)范，主要就查重的收費(fèi)價(jià)格、查重的保密、查重協(xié)議的內(nèi)容、向著作權(quán)人付費(fèi)等問題進(jìn)行規(guī)范，尤其要反對行業(yè)壟斷問題，查重機(jī)構(gòu)或平臺(tái)應(yīng)圍繞行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合理定價(jià)，避免以不合理的高價(jià)或低價(jià)形成壟斷。

五、結(jié)語

隨著DeepSeek、ChatGPT等人工智能一類高級算法的發(fā)展和介入，相似度檢測查重工具也將提升其自身的算法功能以實(shí)現(xiàn)更好的學(xué)術(shù)不端檢測，同時(shí)也將需要更多的作品或語料進(jìn)行算法訓(xùn)練與比對。尤其在高利潤的查重一類服務(wù)中，應(yīng)當(dāng)注意對使用作品作者的利益分配，以實(shí)現(xiàn)作者獲得報(bào)酬的權(quán)利。收錄大量期刊文獻(xiàn)的期刊數(shù)據(jù)庫或平臺(tái)應(yīng)當(dāng)積極獲得作者授權(quán)并及時(shí)按照文字著作權(quán)協(xié)會(huì)出臺(tái)的《知識(shí)資源平臺(tái)使用文字作品付酬辦法》等向作者支付相應(yīng)報(bào)酬，若同時(shí)兼顧提供相似度檢測查重服務(wù)的，應(yīng)考量將該部分的使用費(fèi)納入報(bào)酬范圍。而其他采用算法一類工具使用文字作品的主體，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)將作品使用報(bào)酬支付給作者，或依據(jù)版權(quán)補(bǔ)償金制度與著作權(quán)集體管理組織合作實(shí)現(xiàn)作者報(bào)酬的支付，減小作者財(cái)產(chǎn)性利益的損失。此外，對于此類作品使用率高的營利性行為，集體管理組織和期刊資源平臺(tái)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步積極完善著作權(quán)授權(quán)鏈，合理優(yōu)化作者報(bào)酬收付機(jī)制。有效平衡作品作者、使用者和社會(huì)公眾之間的利益，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)與文化創(chuàng)新共同發(fā)展。

注:因字?jǐn)?shù)關(guān)系，注釋省略。如引用、轉(zhuǎn)發(fā)請注明《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2025年第6期(未經(jīng)授權(quán)禁止轉(zhuǎn)載、摘編、復(fù)制及建立鏡像，違者將依法追究法律責(zé)任)

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